Vorwort

Die Wirtschaftsprüferhaftung stellt einen speziellen Fall der Expertenhaftung im weiteren Sinne dar. Der Wirtschaftsprüfer, der über originäre Prüfungstätigkeiten hinaus oftmals in unternehmerische Sachverhalte und Entscheidungen im Unternehmen einbezogen ist, wird zunehmend als potentielles Haftungssubjekt erkannt. Ähnlich wie die Haftungsprozesse gegen Organmitglieder, bei denen in der vergangenen Dekade ein rasanter Anstieg zu verzeichnen war, nehmen Fälle der Berufshaftung von Rechtsanwälten, Steuerberatern und eben auch Wirtschaftsprüfern in der Praxis eine immer bedeutendere Stellung ein – mehr und mehr auch im Wege des gesamtschuldnerischen Haftungskarussells bzw. Haftungsausgleichs unter den Hauptakteuren, die auf Unternehmensseite agieren. Oftmals gerät der Wirtschaftsprüfer schon bei der einfachen Suche nach Verantwortlichen und dem Versuch allgemeiner Schadensminderungen in den Fokus der Betrachtung, nicht zuletzt aufgrund der vorhandenen Berufshaftpflichtversicherung im Hintergrund. Zeigen sich in der Praxis je nach Tätigwerden des Wirtschaftsprüfers auch Parallelen zur Anwalts- und Steuerberaterhaftung, so geht die Wirtschaftsprüferhaftung aufgrund eigener gesetzlicher Grundlagen und der besonderen Stellung des Wirtschaftsprüfers im wirtschaftlichen Leben – insbesondere der diesem zugewiesenen öffentlichen Schutzfunktion im Rahmen von Prüfungstätigkeiten – in weiten Teilen eigene Wege. Das spezifische Haftungsrisiko knüpft dabei sowohl an die Prüfungstätigkeit als auch an kapitalmarktbezogene, steuerrechtliche, betriebswirtschaftliche und insolvenz- sowie allgemein unternehmensberatende Tätigkeiten des Wirtschaftsprüfers an.

Unter Beachtung der Vielfalt der von Wirtschaftsprüfern im Unternehmen konkret übernommenen Aufgaben werden im vorliegenden Buch sowohl die Grundlagen der Berufshaftung von Wirtschaftsprüfern allgemein als auch die konkreten Ausformungen der Haftung bei speziellen Tätigkeiten beschrieben. Ausgehend von der Stellung und den Aufgaben des Wirtschaftsprüfers sowie den konkreten Pflichtenkreisen werden die vertraglichen Grundlagen seines Tätigwerdens dargestellt. Dies umfasst auch die Einordnung nach Vertragstypen, die Beschreibung des Zustandekommens eines Vertragsverhältnisses sowie die Bedeutung von Nebenabreden. Die für eine Haftung maßgeblichen Grundlagen werden nach deren Bedeutung für die Praxis anhand der einzelnen Voraussetzungen, die grundsätzlich in jedem Haftungsfall eine Rolle spielen können, aufgezeigt. Die von der Rechtsprechung je nach Tätigkeitsbereich entwickelten konkreten Anforderungen an die Pflichtgemäßheit des Handelns und die spezifischen Haftungsvoraussetzungen werden beschrieben und auf Allgemeingültigkeit hin bewertet. Die Darstellung orientiert sich an den unterschiedlichen Tätigkeitsarten des Wirtschaftsprüfers und untersucht daran sowohl die materiell-rechtlichen Haftungsvoraussetzungen als auch prozessuale Probleme bei der Durchsetzung bzw. Abwehr von Haftungsansprüchen, insbesondere die Haftung gegenüber Dritten.

Die kompakte Darstellung nach einzelnen Anspruchsgrundlagen und den unterschiedlichen Tätigkeitsbereichen eines Wirtschaftsprüfers auf Grundlage aktueller höchst- und obergerichtlicher Rechtsprechung soll dem Rechtsanwender einen Leitfaden zur praktischen Lösung von Rechtsproblemen im Zusammenhang mit Haftungsfragen des Wirtschaftsprüfers an die Hand geben. Die Beantwortung relevanter prozessualer Fragestellungen wie auch die Hinweise zur Haftungs- und Schadensvermeidung bzw. Anspruchsverfolgung sollen dabei Hilfestellung für die eigene rechtliche Bewertung möglicher Haftungssachverhalte in der Praxis sein.

Mein besonderer Dank gilt insbesondere Frau Ass. jur. Paula Jasinta Tverdik und Herrn cand. jur. Sebastian Seidel, LL.B., für ihre tatkräftige Unterstützung sowie Frau Dipl.-Ök. Gabriele Bourgon, dfv Mediengruppe, Fachmedien Recht und Wirtschaft, für die gute Zusammenarbeit und wertvollen Hinweise.

Frankfurt am Main, im Juli 2016

Eike Dirk Eschenfelder

Abkürzungsverzeichnis

a.A.

anderer Ansicht

AAB

Allgemeine Auftragsbedingungen

Abs.

Absatz

Abschn.

Abschnitt

AEUV

Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, zuletzt geändert am 11.7.2012

a.F.

alte Fassung

AG

Aktiengesellschaft; Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift); Amtsgericht

AGB

Allgemeine Geschäftsbedingungen

AktG

Aktiengesetz, zuletzt geändert am 10.5.2016

Alt.

Alternative

Anh.

Anhang

Anl.

Anlage

Anm.

Anmerkung

AnwBl.

Anwaltsblatt (Zeitschrift)

AO

Abgabenordnung, zuletzt geändert am 3.12.2015

APAReG

Abschlussprüferaufsichtsreformgesetz v. 31.3.2016

AReG

Abschlussprüfungsreformgesetz v. 10.5.2016

Art.

Artikel

ArzneimittelG

Arzneimittelgesetz, zuletzt geändert am 4.4.2016

Aufl.

Auflage

Aug.

August

BB

Betriebs-Berater (Zeitschrift)

BC

Zeitschrift für Bilanzierung, Rechnungswesen und Controlling

Bd.

Band

BDSG

Bundesdatenschutzgesetz, zuletzt geändert am 25.2.2015

Begr.

Begründer

BFH/NV

Sammlung der nicht veröffentlichten Entscheidungen des Bundesfinanzhofs

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch, zuletzt geändert am 24.5.2016

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (Amtliche Sammlung)

BilMoG

Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts v. 25.5.2009

BilReG

Bilanzrechtsreformgesetz v. 4.12.2004

BKR

Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht

BörsG

Börsengesetz, zuletzt geändert am 20.11.2015

BRAO

Bundesrechtsanwaltsordnung, zuletzt geändert am 19.2.2016

bspw.

beispielsweise

BS WP/vBP

Berufssatzung für Wirtschaftsprüfer/vereidigte Buchprüfer v. 21.6.2016 (Datum des Inkrafttretens ist – nach Druckfreigabe dieses Buches – der 23.9.2016, soweit nicht das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie die Satzung oder Teile derselben aufhebt, vgl. § 57 Abs. 3 S. 2 WPO)

BT-Drs.

Bundestagsdrucksache

Buchst.

Buchstabe

BVerwG

Bundesverwaltungsgericht

bzw.

beziehungsweise

DB

Der Betrieb (Zeitschrift)

d.h.

das heißt

DStR

Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift)

DStRE

Deutsches Steuerrecht – Entscheidungsdienst (Zeitschrift)

Ed.

Edition

e.V.

eingetragener Verein

evtl.

eventuell

EStG

Einkommensteuergesetz, zuletzt geändert am 24.2.2016

f.

(und) folgende

FamFR

Familienrecht und Familienverfahrensrecht (Zeitschrift)

Febr.

Februar

ff.

fortfolgende

FGO

Finanzgerichtsordnung, zuletzt geändert am 21.12.2015

FN-IDW

IDW Fachnachrichten (Zeitschrift)

FS

Festschrift

GBO

Grundbuchordnung, zuletzt geändert am 3.12.2015

gem.

gemäß

GenG

Genossenschaftsgesetz, zuletzt geändert am 31.3.2016

GenTG

Gentechnikgesetz, zuletzt geändert am 31.8.2015

GG

Grundgesetz, zuletzt geändert am 23.12.2014

ggf.

gegebenenfalls

GI

HDI Fachinformationen für Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwälte (Zeitschrift)

GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GmbHG

GmbH-Gesetz, zuletzt geändert am 10.5.2016

GmbHR

GmbH-Rundschau (Zeitschrift)

grds.

grundsätzlich

GWR

Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)

HaftPflG

Haftpflichtgesetz, zuletzt geändert am 19.7.2002

Halbs.

Halbsatz

HGB

Handelsgesetzbuch, zuletzt geändert am 10.5.2016

HGrG

Haushaltsgrundsätzegesetz, zuletzt geändert am 15.7.2013

h.L.

herrschende Lehre

Hrsg.

Herausgeber

i.d.F.

in der Fassung

IDW

Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V.

IDW Life

IDW Life (Zeitschrift)

IDW PH

IDW-Prüfungshinweis

IDW PS

IDW-Prüfungsstandard

i.e.S.

im engeren Sinne

i.H.v.

in Höhe von

InsO

Insolvenzordnung, zuletzt geändert am 20.11.2015

i.S.d.

im Sinne des/der

i.V.m.

in Verbindung mit

i.Z.m.

im Zusammenhang mit

JuS

Juristische Schulung (Zeitschrift)

KAGB

Kapitalanlagegesetzbuch, zuletzt geändert am 3.3.2016

KASG

Kleinanlegerschutzgesetz v. 3.7.2015

KG

Kommanditgesellschaft; Kammergericht

Komm.

Kommentar

KSI

Krisen-, Sanierungs- und Insolvenzberatung (Zeitschrift)

KWG

Kreditwesengesetz, zuletzt geändert am 10.5.2016

LG

Landgericht

Ls

Leitsatz

LuftVG

Luftverkehrsgesetz, zuletzt geändert am 19.2.2016

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift)

MedR

Medizinrecht (Zeitschrift)

m.w.N.

mit weiteren Nachweisen

Neubearb.

Neubearbeitung

NJOZ

Neue Juristische Online-Zeitschrift

NJW

Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)

NJW-RR

NJW-Rechtsprechungsreport (Zeitschrift)

NZG

Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

o.g.

oben genannte(r)

OLG

Oberlandesgericht

OLGR

OLG-Report (Zeitschrift)

PatG

Patentgesetz, zuletzt geändert am 4.4.2016

ProdHaftG

Produkthaftungsgesetz, zuletzt geändert am 31.8.2015

PS

Prüfungsstandard

PublG

Publizitätsgesetz, zuletzt geändert am 24.5.2016

RBerG

Rechtsberatungsgesetz, aufgehoben zum 1.7.2008

RDG

Rechtsdienstleistungsgesetz, zuletzt geändert am 31.8.2015

RdF

Recht der Finanzinstrumente (Zeitschrift)

REITG

Gesetz über deutsche Immobilien-Aktiengesellschaften mit börsennotierten Anteilen, zuletzt geändert am 22.6.2011

Rn.

Randnummer

S.

Satz; Seite(n)

s.

siehe

sog.

sogenannte(r)

Sonderbeil.

Sonderbeilage

StBerG

Steuerberatungsgesetz, zuletzt geändert am 18.4.2016

StGB

Strafgesetzbuch, zuletzt geändert am 30.5.2016

StPO

Strafprozessordnung, zuletzt geändert am 21.12.2015

str.

streitig

StVG

Straßenverkehrsgesetz, zuletzt geändert am 24.5.2016

u.a.

und andere; unter anderem; unter anderen

UmweltHG

Umwelthaftungsgesetz, zuletzt geändert am 23.11.2007

UmwG

Umwandlungsgesetz, zuletzt geändert am 24.4.2015

u.U.

unter Umständen

VAG

Versicherungsaufsichtsgesetz, zuletzt geändert am 10.5.2016

VerkProspG

Verkaufsprospektgesetz, aufgehoben zum 1.6.2012

VermAnlG

Vermögensanlagengesetz, zuletzt geändert am 22.12.2015

VermVerkProspV

Verordnung über Vermögensanlagen-Verkaufsprospekte, zuletzt geändert am 20.8.2015

VersR

Versicherungsrecht (Zeitschrift)

VG

Verwaltungsgericht

vgl.

vergleiche

VO (EG)

Verordnung der Europäischen Union

Vorb.

Vorbemerkung

WHG

Wasserhaushaltsgesetz, zuletzt geändert am 24.5.2016

WM

Wertpapier-Mitteilungen (Zeitschrift)

WP

Wirtschaftsprüfer

WPBHV

Wirtschaftsprüfer-Berufshaftpflichtversicherung

WPg

Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift)

WPK

Wirtschaftsprüferkammer

WpHG

Wertpapierhandelsgesetz, zuletzt geändert am 10.5.2016

WPO

Wirtschaftsprüferordnung, zuletzt geändert am 10.5.2016

WpPG

Wertpapierprospektgesetz, zuletzt geändert am 30.6.2016

z.B.

zum Beispiel

ZGR

Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht

ZInsO

Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht

ZIP

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

ZPO

Zivilprozessordnung, zuletzt geändert am 11.3.2016

ZR

Revision in Zivilsachen

A Stellung und Aufgaben des Wirtschaftsprüfers

1

Wirtschaftsprüfer stehen in besonderem Maße im Blickpunkt der Öffentlichkeit. Sie nehmen im wirtschaftlichen Leben eine herausgehobene Stellung ein. Der Wirtschaftsprüfer ist zum einen von Gesetzes wegen notwendig beteiligt an der Rechnungslegung von Wirtschaftssubjekten sowie an gesellschaftsrechtlichen Strukturentscheidungen, bei denen er als Pflichtprüfer tätig wird, zum anderen ist er im Rahmen bestehender Parteiautonomie und Vertragsfreiheit – auf freiwilliger Grundlage – allgemeiner Dienstleister.1

2

Dabei entstand der Beruf des Wirtschaftsprüfers Ende des 19. Jahrhunderts aus der Revisorentätigkeit. Im Zuge von Wirtschaftskrisen und der Einführung von Pflichtprüfungen wurden unabhängige und qualifizierte Prüfer erforderlich, deren Berufsrecht der Gesetzgeber geregelt hat und das er je nach Auftreten neuer Krisen und aufsehenerregender Unternehmenshavarien stetig neu modelliert.

3

In jüngster Zeit haben nicht nur die nationalstaatlichen Regelungen, sondern insbesondere die Reglementierung der Wirtschaftsprüfung und die Zunahme der regulatorischen Rahmenbedingungen auf europäischer Ebene zu weitreichenden Veränderungen geführt.2 Zentraler Fixpunkt ist dabei stets der Schutz des Vertrauens Dritter in die Glaubwürdigkeit der Jahresabschlüsse von Gesellschaften und dabei insbesondere in den Bestätigungsvermerk des Prüfers.3 Ein wichtiger Pfeiler ist dabei das Schadensersatzrecht, das neben der Schadenswiedergutmachung auch das Ziel der Prävention verfolgt, indem es zur Beachtung der gebotenen Sorgfalt anhält und so zur Schadensverhütung bzw. -verminderung beiträgt.4

4

Wirtschaftsprüfer ist, wer als solcher öffentlich bestellt ist (§ 1 Abs. 1 S. 1 WPO). Wirtschaftsprüfungsgesellschaften bedürfen der Anerkennung (§ 1 Abs. 3 S. 1 WPO). Der Wirtschaftsprüfer geht dabei einer freiberuflichen Tätigkeit nach und übt kein Gewerbe aus (§ 1 Abs. 2 WPO). Ähnlich wie bei Notaren spielt bei der Beurteilung der Rechtslage bei Wirtschaftsprüfern die Eigenschaft des Wirtschaftsprüfers als Träger eines öffentlichen Amts eine besondere Rolle. Hieraus ergeben sich hohe Anforderungen an Unparteilichkeit und Unbefangenheit.5

5

Das Berufsrecht der Wirtschaftsprüfer ist im Wesentlichen in der Wirtschaftsprüferordnung (WPO) geregelt, aus der sich auch die einzelnen dem Wirtschaftsprüfer zugewiesenen Aufgaben und die ihm offen stehenden Betätigungsfelder ergeben. Danach hat der Wirtschaftsprüfer betriebswirtschaftliche Prüfungen vorzunehmen, insbesondere solche von Jahresabschlüssen durchzuführen, und hierüber Bestätigungsvermerke zu erteilen (§ 2 Abs. 1 WPO). Oftmals sind solche Prüfungen im Sinne einer Vorbehaltsaufgabe gesetzlich vorgeschrieben (etwa für Kapitalgesellschaften, Versicherungsunternehmen, Bausparkassen und politische Parteien); sie können aber auch auf freiwilliger Basis erfolgen.

6

Unabhängig von der Durchführung betriebswirtschaftlicher Prüfungen (einschließlich freiwilliger Prüfungen und Sonderprüfungen) sind Wirtschaftsprüfer befugt, ihre Auftraggeber in steuerlichen Angelegenheiten zu beraten und zu vertreten (§ 2 Abs. 2 WPO). Ferner können sie auf den Gebieten der wirtschaftlichen Betriebsführung als Sachverständige auftreten, in wirtschaftlichen Angelegenheiten beraten und fremde Interessen wahren sowie treuhänderische Verwaltungen übernehmen (§ 2 Abs. 3 WPO).

7

Die Aufzählung in § 2 WPO ist gleichwohl nicht erschöpfend. So kommt im Grundsatz auch der Rechtsberatung Bedeutung zu, soweit diese als bloße Nebenleistung mit der Erledigung der sonstigen Aufgaben des Wirtschaftsprüfers in unmittelbarem Zusammenhang steht und die eigentlichen Aufgaben ohne die Rechtsberatung nicht sachgemäß erledigt werden können (§ 5 Abs. 1 RDG). Im Zuge der Erbringung allgemeiner Dienstleistungen erschließen sich zudem weitere Tätigkeitsgebiete, wie etwa die Einschaltung eines Wirtschaftsprüfers bei Auskunftsverlangen bzw. Auskunftsverpflichtungen (auf Grundlage des § 242 BGB sowie besonderer Rechtsregeln) im Rahmen eines sog. Wirtschaftsprüfervorbehalts.6 Neben allgemeinen wirtschafts- und unternehmensberatenden Tätigkeiten spielt schließlich die Gutachter- und Sachverständigentätigkeit auf den Gebieten der wirtschaftlichen Betriebsführung, etwa in Form von Unternehmensbewertungen oder Gerichtsgutachten, eine nicht unbedeutende Rolle.

8

Gemäß § 43a Abs. 3 WPO sind mit dem Beruf des Wirtschaftsprüfers generell unvereinbar gewerbliche Betätigungen sowie Beamtenverhältnisse oder sonstige unzulässige berufsfremde Anstellungsverhältnisse.7 Die Verwaltung eigenen Vermögens ist dabei grundsätzlich nicht als gewerbliche Tätigkeit zu werten. Dies gilt ebenso für die bloße Beteiligung am Kapital einer Gesellschaft (AG, GmbH oder KG), die nicht dem Verbot der gewerblichen Betätigung unterliegt. Zulässig sind im Grundsatz auch die gleichzeitige Ausübung eines anderen freien Berufs, die Mitgliedschaft in Kontrollorganen privater und öffentlich-rechtlicher Unternehmen sowie die Übernahme eines Mandats als Abgeordneter.8

9

Das weite Spektrum insbesondere der öffentlichen Aufgaben führt – fast zwangsläufig – zur gesetzlichen Verpflichtung, eine Berufshaftpflichtversicherung zur Deckung der sich aus der Berufstätigkeit ergebenden Gefahren für Vermögensschäden abzuschließen und während der gesamten Zeit der Berufstätigkeit aufrecht zu erhalten (§§ 54 Abs. 1, 44b Abs. 4 WPO).

10

Trotz der öffentlichen Stellung des Wirtschaftsprüfers besteht im Rahmen der Auftragserteilung jedoch kein Kontrahierungszwang. Der Wirtschaftsprüfer muss sich lediglich unverzüglich erklären, wenn er bei einer Pflichtprüfung den Auftrag nicht annimmt; darüber hinaus verbleibt es beim Grundsatz der Privatautonomie.9 Umgekehrt hat der Wirtschaftsprüfer vor Annahme eines Mandats als Abschlussprüfer zu prüfen, ob er überhaupt tätig werden darf.10 Bei Vorliegen von Ausschlusstatbeständen muss er den Prüfungsauftrag ablehnen.11 Gleiches gilt, wenn der Abschlussprüfer aufgrund mangelnder Spezialkenntnisse oder fehlender freier Kapazitäten nicht in der Lage ist, den Prüfungsauftrag ordnungsgemäß durchzuführen.12 Auch können individualvertragliche Vereinbarungen oder Wettbewerbsverbote einer Auftragsannahme entgegenstehen.

C Tätigwerden auf vertraglicher Grundlage

20

Für die Beurteilung von Inhalt und Umfang der Pflichten und damit auch der Rechtsfolgen im Einzelnen ist die vertragliche Einordnung des Vereinbarten und die Bestimmung der Rechtsnatur des Vertrags, auf dessen Grundlage der Wirtschaftsprüfer tätig wird, unerlässlich. Neben der konkreten Vereinbarung der Leistungs- und Gegenleistungspflichten, der Bestimmung der Vertragsart und der gesetzlich hieran anknüpfenden Rechtsfolgen können sich zudem aus Nebenabreden oder allgemeinen Auftragsbedingungen (AAB) weitere Besonderheiten, insbesondere haftungsrelevante Gesichtspunkte ergeben.

I. Rechtsnatur des zugrunde liegenden Vertrags

21

Wenngleich die zahlreichen Tätigkeiten eines Wirtschaftsprüfers sehr unterschiedlich gestaltet sein können, lassen sich diese in der Regel als Dienstvertrag (§ 611 BGB), als Werkvertrag (§ 631 BGB) oder als Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) qualifizieren.

22

In den meisten Fällen wird sich die Abwicklung des erteilten (entgeltlichen) Auftrags27 dabei aber nicht einem reinen Vertragstypus zuordnen lassen, sondern sich zunächst in der Form einer Geschäftsbesorgung i.S.d. § 675 BGB darstellen und zwar je nach konkreter Ausgestaltung mit werk- oder dienstvertraglichem Charakter.28 Denn Gegenstand des Auftrags ist zumeist eine entgeltliche Geschäftsbesorgung im Rahmen selbständiger Tätigkeit wirtschaftlicher Art zur Wahrung fremder Vermögensinteressen.29 Dabei ist die Unterscheidung zwischen Dienstvertrag und Werkvertrag keineswegs obsolet, sondern dieser kommt im Hinblick auf mögliche Rechtsfolgen durchaus auch dann Bedeutung zu, wenn diese Vertragstypen nicht in reiner Form vorliegen. Liegt eine derartige Geschäftsbesorgung vor und findet § 675 BGB Anwendung, gelangen die entsprechenden Regelungen des BGB gemäß §§ 611 ff. bzw. §§ 631 ff. jedenfalls nachrangig – und zwar nach den individualvertraglichen Vereinbarungen sowie bestimmten auftragsbezogenen Regelungen der §§ 662 ff. BGB, die gemäß § 675 Abs. 1 BGB für die Geschäftsbesorgung zunächst partiell gelten – zur Anwendung.

23

Dienst- und Werkvertrag sind dabei wie folgt zu unterscheiden: Im Gegensatz zum Dienstvertrag wird beim Werkvertrag ein bestimmtes Werk geschuldet. Dessen Herstellung und damit die Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs sind Hauptleistungspflicht. Dagegen ist bei Dienstverträgen nur die Erbringung einer Handlung, meist also einer Beratungshandlung bzw. Beratungsleistung Gegenstand des Vertrags.30 Der Schwerpunkt liegt nicht auf dem Ergebnis der Tätigkeit, d.h. dem Leistungserfolg, sondern auf der Leistungshandlung. Nur dann, wenn der Wirtschaftsprüfer für die Erreichung des Erfolgs nach der vertraglichen Vereinbarung verantwortlich sein soll, ist ein Werkvertrag anzunehmen.

24

Während der beim Werkvertrag verpflichtete Leistungserbringer nach Maßgabe der §§ 633 ff. BGB für die Mangelfreiheit des zu erstellenden Werks einzustehen hat – unabhängig von einem Verschulden, d.h. Vertretenmüssen etwaiger Fehler –, ergeben sich negative Rechtsfolgen für den Dienstverpflichteten bei Schlechtleistung im Grundsatz nur dann, wenn ihm ein Verschulden zur Last gelegt werden kann. Eine generelle Minderungsmöglichkeit, wie beim Werkvertrag (§ 634 i.V.m. §§ 636, 638 BGB), ist beim Dienstvertrag zudem nicht vorgesehen.31 Gleiches gilt für ein Nachbesserungsrecht (spiegelbildlich auch eine Nachbesserungspflicht), das auf Seiten des Dienstleisters nicht besteht.32 Weitere Unterschiede zwischen den Vertragsarten ergeben sich auch hinsichtlich der gesetzlichen Vergütungsregeln, der Kündigung sowie der Verjährung etwaiger Ansprüche.33

25

Oftmals handelt es sich jedoch nicht um insoweit klar abgrenzbare Vertragstypen, die dem vereinbarten Auftragsverhältnis zu entnehmen sind, sondern um Mischformen, die im Hinblick auf das anzuwendende Recht und auf etwaige Rechtsfolgen nach dem Schwerpunkt des Rechtsgeschäfts zu beurteilen sind; welche Vertragsart bei Leistungsstörungen zugrunde zu legen ist, richtet sich in seiner Gesamtheit nach den Aufgaben, die der Wirtschaftsprüfer übernimmt und die den Schwerpunkt des (gemischten) Vertrags bilden.34 Die genaue Bestimmung und Abgrenzung erfolgt durch Vertragsauslegung. Diese ist nicht nur anhand des Vertragswortlauts vorzunehmen, sondern sie hat sich an den gesamten Umständen zu orientieren.35

26

Vom Vorliegen eines Werkvertrags ist danach bei folgenden Tätigkeiten, die die Erstellung eines konkreten Arbeitsergebnisses bzw. Herbeiführung eines konkreten Erfolgs zum Inhalt haben, auszugehen:

– Prüfung von Jahresabschlüssen,

– Erstellung eines Jahresabschlusses,

– Mittelverwendungskontrollen,

– Prüfung der Insolvenzreife,

– sonstige Gutachtenaufträge.

27

Sowohl die Erstellung eines konkreten Werks, wie des Jahresabschlusses, als auch die Prüfung eines Jahresabschlusses stellen einen Werkvertrag i.S.d. § 631 BGB dar.36 Gleiches gilt für die Prüfung der Insolvenzreife eines Unternehmens, die über die rein steuerliche Beratung hinausgeht, oder die Prüfung im Rahmen der Erstellung eines sog. Comfort Letter. Bei alledem steht die konkrete Begutachtung eines konkreten Sachverhalts im Vordergrund und damit die Erstellung eines bestimmten Werks.

28

Dahingehend steht die reine Beratungstätigkeit, ohne konkretes Erfolgsversprechen, bei folgenden Tätigkeiten im Vordergrund:

– Steuerberatungsleistungen,

– Buchführungsarbeiten,37

– Vertretung vor Finanzbehörden und Finanzgerichten,

– Beratung über wirtschaftliche Angelegenheiten allgemein, ohne konkretes Erfolgsversprechen.

29

Steuerberatungsverträge sind regelmäßig als Geschäftsbesorgung mit Dienstleistungscharakter einzustufen (§§ 611, 675 Abs. 1 BGB).38 Kommt es allerdings zu Einzelaufträgen besonderer Art (auch im Rahmen eines Dauermandats) über einen in sich abgeschlossenen Leistungserfolg, etwa im Rahmen der Erteilung einer bestimmten Auskunft oder einer konkreten Gutachtenerstellung, ist ein Werkvertrag im Rahmen der übernommenen Geschäftsbesorgungstätigkeit anzunehmen (§§ 631, 675 Abs. 1 BGB).39 Dies gilt bei Beratungstätigkeiten anderer Art im Grundsatz entsprechend.

30

Bei Treuhandtätigkeiten eines Wirtschaftsprüfers, die ebenfalls zu den berufstypischen Leistungen gehören, sind vielfältige Ausformungen und Klassifizierungen denkbar. Gemeinsam ist den Treuhandtätigkeiten aufgrund eines Treuhandvertrags, dass der Treuhänder die Vermögensinteressen seines Auftraggebers, des Treugebers und/oder eines Dritten nach Maßgabe der Treuhandabrede zu wahren hat.40 Solche Treuhandtätigkeiten stellen sich in der Regel als Geschäftsbesorgungsvertrag dar,41 auf den (neben den individualvertraglichen Vereinbarungen) zunächst die über § 675 Abs. 1 BGB anwendbaren Regelungen des Auftragsrechts gem. §§ 662 ff. BGB Anwendung finden. Der Geschäftsbesorgungsvertrag kann dabei dienst- oder werkvertraglichen Einschlag haben, sodass je nach Art und Qualifizierung die Regelungen der §§ 611 ff. BGB oder §§ 631 ff. BGB nachrangig hinzugezogen werden. Insbesondere im Rahmen von Kapitalanlagemodellen spielt die Treuhandtätigkeit von Wirtschaftsprüfern in der Praxis eine besondere Rolle (s. Rn. 333 ff.).

31

Wird der Wirtschaftsprüfer als allgemeiner gerichtlicher Sachverständiger tätig, indem er zuvor vom Gericht als Sachverständiger ernannt wurde (im Gegensatz zur Parteibeauftragung und Parteigutachtenerstellung im Prozess), besteht kein Vertragsverhältnis mit den Parteien, die in den zu beurteilenden Sachverhalt involviert sind bzw. am Prozess teilnehmen. Mangels vertraglicher Beziehungen richtet sich die Rechtsfolgen- bzw. Haftungsfrage dann ausschließlich nach gesetzlichen (in diesem Fall deliktischen) Anspruchsnormen (s. Rn. 639 ff.).

II. Modalitäten des Vertragsschlusses

32

Soweit nicht gesetzlich zwingend vorgeschriebene Bestimmungen, wie etwa bei der Jahresabschlussprüfung im HGB, eingehalten werden müssen, sind die Parteien grundsätzlich frei, das Tätigwerden des Wirtschaftsprüfers individualvertraglich zu regeln. Die Erteilung wie die Annahme des Auftrags sind gesetzlich im Grundsatz weder einer besonderen Form noch einem besonderen Verfahren unterworfen.42 Ein Schriftformerfordernis besteht nicht. Allenfalls aus Beweislastgründen bzw. Haftungsgesichtspunkten ist es ratsam, die Schriftform bei der Auftragsformulierung einzuhalten. Etwaige Beschränkungen des Auftragsgegenstands und damit auch Haftungsbeschränkungen sind unter Umständen vom Wirtschaftsprüfer nachzuweisen, obgleich die Pflichtverletzung als solche von einem etwaigen Anspruchsteller darzutun ist. Dieser Grundsatz erfährt jedoch Einschränkungen. Bei einer behaupteten Nichterfüllung der Beratungspflichten durch Unterlassen ist aufgrund sekundärer Darlegungs- und Beweislastregeln vom Wirtschaftsprüfer ggf. im Einzelnen darzutun, dass er seinen Beratungspflichten ordnungsgemäß nachgekommen ist.43 Schon aus diesem Grund ist eine klare Vertragsdokumentation anzuraten.

33

Im Grundsatz reicht für einen wirksamen Vertragsschluss auch schlüssiges Verhalten der Vertragsparteien. In Bezug auf solche konkludenten Vertragsschlüsse ist von demjenigen, der sich hierauf beruft, ein Verhalten eines Beteiligten darzutun, das von der anderen Seite bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte eindeutig und zweifelsfrei als eine auf den Abschluss eines solchen Beratungsvertrags oder sonstigen Vertrags mit einem Wirtschaftsprüfer gerichtete Willenserklärung aufzufassen ist.44 Dabei ist ein solcher Beratungsvertrag von einer bloßen Gefälligkeit ohne Rechtsbindungswillen – aus der u.U. ebenfalls Schutzpflichten resultieren können – abzugrenzen. Diese Abgrenzung ist anhand der Umstände des Einzelfalls durchzuführen. Bei Beurteilung der objektiven Kriterien, ob das Verhalten bzw. die Erklärungen der Parteien als Vertragsschluss aufgefasst werden können, sind u.a. wirtschaftliche Kriterien sowie die rechtliche Bedeutung der Angelegenheit zu berücksichtigen. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf den Begünstigten und dessen Interessenlage. Vergütungsregelungen soll demgegenüber in der Regel kein entscheidendes Gewicht im Rahmen der Auslegung zukommen.45 Entscheidend für den stillschweigenden Abschluss eines Vertrags sind im Ergebnis letztlich die Gesamtumstände unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung und des Verkehrsbedürfnisses,46 was insoweit zwangsläufig zu einer gewissen Rechtsunsicherheit aufgrund notwendiger Einzelfallbetrachtung führen muss.

34

Die Rechtsprechung geht von einem konkludenten Abschluss eines Beratungs- bzw. Auskunftsvertrags und damit einer vertraglichen Haftung des Auskunftsgebers für die Richtigkeit seiner Auskunft regelmäßig dann aus, wenn die Auskunft für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung ist und er sie zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse machen will. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Auskunftsgebende für die Erteilung der Auskunft besonders sachkundig ist oder ein eigenes wirtschaftliches Interesse hat, was bei Wirtschaftsprüfern der Regelfall sein wird.

35

Von dem Prinzip der Privatautonomie und grundsätzlichen Vertragsfreiheit wird bei gesetzlichen Jahresabschlussprüfungen insoweit eine Ausnahme gemacht, als bei Vorliegen von Befangenheitsgründen (§§ 319 Abs. 2, 3 und 4, 319a HGB) ein etwaiger Prüfungsvertrag als gegen ein gesetzliches Verbot verstoßend und damit als nach § 134 BGB nichtig angesehen wird.47 Ein Honoraranspruch des Prüfers besteht dann nicht. Schadensersatzansprüche gegen den Prüfer bleiben aber möglich (etwa aus culpa in contrahendo gemäß § 311 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB). Auf die Bestandskraft von Jahresabschluss und Prüfungsergebnis haben solche Verstöße im Grundsatz keinen Einfluss.48

36

Das Auftragsverhältnis endet grundsätzlich durch Erbringung der geschuldeten Leistung, d.h. durch Erfüllung, oder aber durch Kündigung. Ob bei mangelhafter Leistung das Vertragsverhältnis fortbesteht bzw.495051