Vorwort zur 4. Auflage

Die seit Erscheinen der Vorauflage ergangene Judikatur sowie das zwischenzeitlich veröffentlichte Schrifttum – insbesondere die für die Praxis und die Wissenschaft gleichermaßen gewichtigen Kommentierungen von H. Roth (MünchKomm-BGB, 7. Aufl., 2017) und Arnold (Staudinger, Neubearbeitung 2016) – wurden für diese Neubearbeitung umfassend ausgewertet und in die Erläuterungen einbezogen. Die Neuauflage erschöpft sich aber nicht in einer reinen Aktualisierung. So wurde der Abschnitt über den konkludenten Vertragsabschluss, ein zentrales Thema des heutigen Maklerrechts, deutlich erweitert und die hierbei maßgeblichen Fallgruppen im Einzelnen dargestellt. Ebenfalls deutlich breiter gehalten sind die Ausführungen zum Provisionsanspruch, zu den Verflechtungstatbeständen sowie zur Abgrenzung zwischen Makler- und Anwaltsvertrag. Gleiches gilt für aktuelle Fragestellungen, wie das Widerrufsrecht bei Verbraucher-Maklerverträgen und der Anwendungsbereich des Bestellerprinzips im Wohnungsvermittlungsrecht. Ein neues Kapitel befasst sich mit verfahrensrechtlichen Fragen, insbesondere beim Provisionsprozess.

Karlsruhe, im Juni 2017

Detlev Fischer

Aus dem Vorwort zur 1. Auflage

Das Maklerrecht hat im Bürgerlichen Gesetzbuch mit seinen drei allgemeinen Bestimmungen (§§ 652–654 BGB) nur eine völlig lückenhafte gesetzliche Regelung erfahren. Bereits der historische Gesetzgeber ging davon aus, dass die Rechtsprechung die Einzelheiten des Maklerrechts regeln werde. Auch der moderne Gesetzgeber hat bislang davon abgesehen, die gesetzlichen Ausgangsbestimmungen weiter zu konkretisieren. So ist das Maklerrecht bis heute eine durch und durch richterrechtlich geprägte Rechtsmaterie geblieben, die in erster Linie durch die Rechtsprechung des Maklerrechtssenats des Bundesgerichtshofs gestaltet wird. Die vorliegende Darstellung knüpft hieran an und gibt das durch die höchstrichterliche Rechtsprechung entwickelte Maklerrecht in seiner heutigen Ausgestaltung wieder. Breiten Raum kommt dem Immobilienmaklerrecht zu, weil aus diesem Rechtsbereich die meisten Entscheidungen stammen. Das übrige Maklerrecht, etwa bezogen auf Unternehmenskaufverträge, Arbeitsvermittlungs- sowie das Versicherungsvermittlungsrecht, darf dabei nicht unberücksichtigt bleiben. Auch für diese Rechtsgebiete ergehen Entscheidungen, die allgemein gültige, für das gesamte Maklerrecht maßgebliche Aussagen zum Inhalt haben.

Das vorliegende Buch ist aus meiner langjährigen Beschäftigung mit dem Maklerrecht hervorgegangen, zunächst als Mitglied des für das Maklerrecht zuständigen 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe (1996–2002), dann als Vorsitzender einer Kammer für Handelssachen am Landgericht Karlsruhe (2002–2005) und schließlich seit 2005 als Dozent für Maklerrecht im Deutschen Anwaltsinstitut. Dieses Werk richtet sich an die mit dieser Rechtsmaterie befassten Juristen, aber gleichermaßen auch an Makler und deren Kunden.

Karlsruhe, im August 2010

Detlev Fischer

I. Einleitung

1

Für das Maklerrecht gilt, ebenso wie für Dienstleistungsbereiche ähnlicher Berufsgruppen, dass das zivilrechtliche Vertragsrecht durch öffentlich-rechtliche Normen ergänzt wird. Zu den letztgenannten Normen gehören insbesondere die Berufsausübungsregelungen der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) sowie allgemeine öffentlich-rechtliche Normen aus dem Gewerberecht, insbesondere der Gewerbeordnung (GewO).1 § 34c Abs. 1 GewO zählt eine Reihe von Geschäften auf, hinsichtlich derer die gewerbsmäßige Vermittlung des Abschlusses von Verträgen oder der Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen einer behördlichen Erlaubnis bedarf. Hierzu gehören insbesondere Kaufverträge über Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte und Mietverträge über gewerbliche Räume oder Wohnräume sowie Darlehensverträge. Die erteilte Gewerbeerlaubnis kann wegen erwiesener Unzuverlässigkeit des Maklers, etwa bei wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit,2 widerrufen werden. Fehlt eine Erlaubnis nach § 34c GewO oder liegt ein Verstoß gegen Vorschriften der MaBV vor, wird hiervon die zivilrechtliche Wirksamkeit des Maklervertrages grundsätzlich nicht berührt.3 Zukünftig sollte die Erteilung einer Gewerbeerlaubnis für Immobilienmakler zusätzlich von einem Sachkundenachweis abhängig sein.4

2

Große Bedeutung kommt als öffentlich-rechtlicher Regelung dem Geldwäschegesetz (GwG) zu.5 So ist der Immobilienmakler nach § 2 Abs. 1 Nr. 10, § 3 Abs. 2 Nr. 2 (GwG) bei der Annahme von Bargeld ab einem Betrag von 15.000 € verpflichtet, den Bargeldgeber zu identifizieren. Die hierfür notwendigen Feststellungen sind aufzuzeichnen und mindestens fünf Jahre aufzubewahren.6

3

Nach § 16a der Energiesparverordnung (EnEV) muss der Verkäufer bei Immobilienanzeigen Pflichtangaben über die Art des Energieausweises, des Energieverbrauchs, des wesentlichen Energieträgers, des Baujahrs und der Energieeffizienzklasse aufnehmen. In der Instanzrechtsprechung ist umstritten, ob diese bußgeldbewehrte Pflicht auch den Immobilienmakler trifft.7 Dies ist angesichts des eindeutigen Wortlauts der Vorschrift zu verneinen.8 Gleichwohl sollte auch der Makler in seinen Anzeigen entsprechende Angaben aufnehmen, weil ein Fehlen der Angaben als Unterlassen nach § 5a Abs. 2 UWG gewertet werden kann.9

1. Rudimentärer Normenbestand des Maklerrechts

4

Das zivilrechtliche Maklerrecht hat nicht nur seinen Niederschlag im Bürgerlichen Gesetzbuch gefunden, sondern erfährt durch Bestimmungen des Handelsrechts – insbesondere zum Recht des Handelsmaklers – sowie des verbraucherschutzorientierten Wohnungsvermittlungsgesetzes (WoVermittG) nicht unerhebliche Modifikationen und Ergänzungen. Neuerdings sind ferner im Bereich der Arbeitsvermittlung Bestimmungen des SGB III zu beachten. Die nachfolgenden Ausführungen sind schwerpunktmäßig auf das Recht des Immobilienmaklers einschließlich des Wohnungsvermittlers ausgerichtet. Dies ist in der Praxis der Hauptanwendungsbereich des Maklerrechts.10 Berücksichtigt werden aber auch die übrigen Bereiche dieses Rechtsgebiets.

a) Maklerrecht als Richterrecht

5

Das Maklerrecht gilt zu Recht als Rechtsgebiet, dessen eigentliche Konturen sich nicht aus dem Gesetzestext, sondern erst durch die zu diesem Vertragstyp im Wege der Rechtsfortbildung entwickelten Rechtsgrundsätze verlässlich erschließen lassen.11 Maklerrecht ist mithin in seinen wesentlichen Zügen Richterrecht.12 Dies liegt in erster Linie daran, dass der historische Gesetzgeber sich darauf beschränkt hat, zum Maklervertragsrecht lediglich drei allgemeingültige Bestimmungen aufzustellen, die ein allzu weitmaschiges Regelungswerk darstellen.13Schwerdtner hat in diesem Zusammenhang anschaulich von einer embryonalen Ausgestaltung in den §§ 652–654 BGB gesprochen.14Hans Reichel hat zu diesem Befund in seinem Grundlagenwerk Die Mäklerprovision bereits vor mehr als 100 Jahren treffend bemerkt: „Das Meiste und Beste bleiben der Wissenschaft und der Praxis überlassen.“15

6

Der durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz neu geschaffene Untertitel 1 Allgemeine Vorschriften erfasst zwar auch die Vorschrift des § 655 BGB. Diese Bestimmung, welche die richterliche Herabsetzung des Maklerlohns bei unangemessener Höhe vorsieht, betrifft aber nach herrschender Ansicht nur die bislang seltenen Fälle der Vermittlung von Dienstverträgen.16 Daher besteht das allgemeine Maklerrecht des BGB nach wie vor nur aus drei Bestimmungen. Es kann daher nicht überraschen, dass sich das Maklerrecht zu einer „Domaine der Rechtsprechung“17 entwickelt hat. Sie hat im Maklerrecht außer dem unvollständigen Normenbestand noch einen anderen, vielfältigen Anknüpfungspunkt gefunden: Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Für dieses Rechtsgebiet war und ist das Maklerrecht seit jeher eine überaus reichhaltige Fundgrube.18 So hat die höchstrichterliche Rechtsprechung zu maklerrechtlichen Geschäftsbedingungen das spätere AGB-Gesetz entscheidend beeinflusst, insbesondere auch zu allgemeinen Grundsatzfragen.19

7

Auch im Übrigen hat das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz keine wesentlichen Abänderungen erbracht. Die Ergänzungen bestehen im Wesentlichen darin, die bisherigen §§ 15–18 des Verbraucherkreditgesetzes als Untertitel Vermittlung von Verbraucherdarlehensverträgen in das BGB einzufügen. Abgesehen von der Aufnahme amtlicher gesetzlicher Überschriften hat der Gesetzgeber der Schuldrechtsreform keine weiteren Eingriffe vorgenommen.20 Auf den ersten Blick erstaunt dies, weil bekanntlich die Reform des Maklerrechts in der 8., 9. und 10. Legislaturperiode eine breite rechtspolitische Diskussion ausgelöst hatte. Aber auch der in der 10. Periode eingebrachte Gesetzentwurf vom 16.2.198421 wurde nicht verabschiedet.22 Mit Ausnahme des Postulats der konstitutiven Erfolgsabhängigkeit der Maklerprovision als zwingendes Recht erschöpfte sich dieser Entwurf überwiegend in einer Kodifizierung der bisherigen Rechtsprechung, so dass für den Gesetzgeber der Schuldrechtsmodernisierung allenfalls unter dem Gesichtspunkt der Transparenz Reformbedarf bestand.

8

Die Sonderstellung des Maklervertragsrechts zu den sonstigen gegenseitigen schuldrechtlichen Vertragstypen beruht ferner auf dem Umstand, dass es sich um ein Drei-Personen-Verhältnis handelt, bei dem der Makler gegen Entgelt zwischen zwei anderen Personen einen Vertragsabschluss (sog. Hauptvertrag) herbeiführen soll. Hierbei steht der Makler in der Mitte, so dass demnach anderweitige Pflichtenstrukturen bestehen, als in einem rein zweiseitigen Austauschverhältnis.23 Hinzukommt, dass der Makler sich vielfach als Doppelmakler betätigen will, dies aber dem potenziellen Maklerkunden mitunter nicht hinreichend deutlich zu erkennen gibt, so dass für den Kunden möglicherweise der Eindruck entsteht, die Gegenseite (des Hauptvertrages) habe die Provision zu entrichten.

b) Aufgabenstellung des Maklerrechtssenats des Bundesgerichtshofs

9

Die richterrechtlich geprägte Rechtsmaterie wird in erster Linie durch die Rechtsprechung des Maklerrechtssenats des Bundesgerichtshofs gestaltet. Aufgabe des Maklerrechtssenats ist es, für die Wahrung der Rechtseinheit in der instanzrechtlichen Judikatur zu sorgen, grundsätzliche Rechtsfragen zu klären und eine zeitgemäße Fortbildung des Maklerrechts in Deutschland zu gewährleisten.

10

Von 1995 bis 201424 war hierfür der III. Zivilsenat zuständig, dessen Schwerpunktzuständigkeit das Staatshaftungsrecht bildet; deshalb wird er auch als öffentlich-rechtlicher Senat des Bundesgerichtshofs bezeichnet. Weitere Zuständigkeitsbereiche sind das Recht der Geschäftsbesorgung und des Auftrags, dem das Maklerrecht nicht fern steht. Vom Geschäftsanfall kommt hierbei dem Maklerrecht eine untergeordnete Rolle zu:25 Knapp 10 % der dem Maklerrechtssenat zugewiesenen Sachen betreffen das Maklerrecht, wozu neben dem gewichtigen Immobilienmaklerrecht auch die Randgebiete zählen, wie etwa das Recht der Versicherungsvermittlung, das Ehe- und Partnervermittlungsrecht und die Arbeitsvermittlung. Der größere Teil der Entscheidungen bezieht sich auf Nichtzulassungsbeschwerden, die keinen Erfolg haben. Diese Beschlüsse müssen nach § 544 Abs. 4 Satz 2 2. HS ZPO nicht begründet werden.26 Von dieser Befugnis macht auch der Maklerrechtssenat regelmäßig Gebrauch. Die mit den Nichtzulassungsbeschwerden angegriffenen Berufungsurteile weisen vielfach nur einzelfallbezogene tatrichterliche Bewertungen auf, die regelmäßig keinen Grund für die Zulassung der Revision geben können. Ob die für den Provisionsanspruch erforderlichen Voraussetzungen vorliegen, hängt in erster Linie von den Umständen des Einzelfalls ab, deren Gewichtung und Würdigung dem Tatrichter obliegt und die nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfbarkeit durch den Bundesgerichtshof zugänglich sind. Hierin zeigt sich die Verantwortung und Beurteilungskompetenz des Tatrichters.27 Der Anteil mit Gründen versehener maklerrechtlicher Entscheidungen ist daher ausgesprochen gering.28 Mit Wirkung zum 1.1.201429 ist die Zuständigkeit – bezogen auf Neueingänge – nunmehr auf den I. Zivilsenat übergegangen, der schwerpunktmäßig für das Wettbewerbsrecht einschließlich des Urheberrechts sowie des Transportrechts zuständig ist.

c) Reform des Maklerrechts

11

Die Frage nach einer Reform des Maklerrechts wird in letzter Zeit wieder öfters gestellt. So wird beispielsweise die Forderung nach Einführung des Schriftformerfordernisses für den Immobilienmaklervertrag erhoben.30 Für das Verbraucherrecht mag dies erwägenswert sein, für den kaufmännischen Rechtsverkehr, der schnell und ohne formbedingte Hemmnisse handeln und entscheiden muss (vgl. § 350 HGB), dagegen nicht.31 In der rechtspolitischen Diskussion wird ferner erörtert, dass der Makler nur tätig sein darf, wenn er hierzu auch „beauftragt“ ist.32 In diesem Zusammenhang ist an eine Regelung gedacht, wie sie bereits seit langem im Wohnungsvermittlungsrecht (§ 6 Wo-VermittG) gilt. Auch eine Abschaffung der Tätigkeit als Doppelmakler wird gelegentlich befürwortet.

12

Eine grundlegende Novellierung des Wohnungsvermittlungsgesetzes trat zum 1.6.2015 in Kraft.33 Nach dem eingeführten Bestellerprinzip darf der Mieter die Maklerprovision nur noch dann tragen, wenn er selbst einen Makler mit der Wohnungssuche beauftragt hat und dieser ausschließlich nach außen suchend tätig wird. Abreden, durch die der Wohnungssuchende verpflichtet wird, ein vom Vermieter oder einem anderen Berechtigten geschuldete Maklerprovision zu zahlen, sind unwirksam.34 Nunmehr wird im rechtspolitischen Bereich gefordert, das Bestellerprinzip auch auf den Erwerb von Eigentumswohnungen und Grundstücken zu erstrecken.35

2. Allgemeine Grundbegriffe

13

Aufgabe des Maklers ist es, Anbieter und Nachfrager von Immobilien oder sonstigen Gegenständen des Wirtschaftslebens zum Zwecke eines Vertragsabschlusses zusammenzuführen.36 Der Vertragspartner des Maklers wird als Auftraggeber oder auch vielfach als Maklerkunde bezeichnet. Der vom Makler nachzuweisende oder zu vermittelnde Vertrag, den der Kunde abzuschließen wünscht, wird Hauptvertrag genannt.

14

Die Vergütung des Maklers wird in §§ 652–655 BGB als Maklerlohn bezeichnet, im Rechtsalltag ist überwiegend von Provision und mitunter auch von Courtage die Rede. Das Wohnungsvermittlungsgesetz spricht von Entgelt.37

15

Im Maklerrecht sind für die Tätigkeit des Maklers unterschiedliche Begriffe gebräuchlich, die nachstehend kurz erläutert werden.

a) Nachweismakler

16

§ 652 BGB spricht von zwei Tätigkeitsarten des Maklers: Zum einen der Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages sowie zum anderen die Vermittlung eines Vertrages. Bei der Nachweistätigkeit hat der Makler dem Kunden lediglich Vertragsabschlussinteressenten zu benennen, ohne dass er hierbei auf die Vertragsverhandlungen Einfluss nehmen muss. Unter Nachweis ist eine Mitteilung des Maklers an seinen Kunden zu verstehen, mit der dieser in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebte Hauptvertrag einzutreten.38 Der Nachweismakler hat in der Regel ein Weniger an Tätigkeit zu entfalten als der Vermittlungsmakler.39

b) Vermittlungsmakler

17

Die Tätigkeit des Vermittlungsmaklers setzt regelmäßig einen bereits erfolgten Nachweis voraus. Der Vermittlungsmakler hat im Anschluss hieran auf die Abschlussbereitschaft des potenziellen Vertragspartners seines Kunden final einzuwirken.40 Die Begriffe Nachweismakler und Vermittlungsmakler werden im Rechtsalltag – in der Kautelarpraxis sowie selbst durch den modernen Gesetzgeber – mitunter nicht hinreichend auseinander gehalten.41 So weist die Legaldefinition des § 1 WoVermittG dem Begriff Wohnungsvermittler die Funktion eines Oberbegriffes zu,42 der beide Tätigkeitsbereiche umfasst.43 Im Anschluss hieran verwendet § 2 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1a WoVermittG neuerdings die Bezeichnung Vermittlungsvertrag. Auch im Hinblick hierauf erscheint es nicht fernliegend, dass eine als Vermittlungsauftrag bezeichnete Abrede unter Umständen auch bereits bei Vorliegen einer reinen Nachweistätigkeit einen Provisionsanspruch auslösen kann.44 Gleiches gilt für die Verwendung der Begriffe Vermittlung45 oder Vermittlungsprovision.46 Diese Interpretation entspricht dem üblichen Sprachgebrauch in vielen (Immobilien-)Maklerverträgen.47 Dies gilt auch dann, wenn Vertragsparteien in einer notariellen Urkunde erklären, ihnen sei eine „Vermittlungstätigkeit“ des Maklers bekannt; auch insoweit kann im Einzelfall die Annahme einer Nachweistätigkeit in Betracht kommen.48 In diesem Sinn wird der Begriff der Vermittlung auch in Bezeichnungen wie Partnervermittlung, Wohnungsvermittlung und Immobilienvermittlung verwendet.49

18

Fehlt eine ausdrückliche Konkretisierung der von dem gewerblichen Makler zu erbringenden Leistungen, handelt es sich im Zweifel sowohl um einen Nachweis-als auch um einen Vermittlungsvertrag.50

19

Im Einzelnen ist dies aber stets eine Frage der Auslegung des konkreten Maklervertrages.51 Sie kann leicht zu einem restriktiven Auslegungsergebnis führen,52 zumal die in Betracht kommenden Formulierungen zumeist vom Makler stammen und deshalb der Erklärungsempfängerhorizont des Maklerkunden heranzuziehen ist. Im Zweifel handelt es sich bei einem Immobilien-Maklervertrag sowohl um einen Nachweis- als auch einen Vermittlungsvertrag.53 Lässt sich ein Makler Provision für Nachweis und Vermittlung versprechen, dann soll er den vollen Maklerlohn bereits durch eine der beiden Tätigkeiten, wenn auch nur eine erfolgreich und ursächlich gewesen ist, verdienen.54

20

In der Praxis ist es üblich, dass der Makler sich sowohl als Nachweis- wie auch Vermittlungsmakler betrauen lässt.55 Eine Beschränkung auf die reine Nachweistätigkeit ist ohnehin für den Makler ungünstig, weil er als Nachweismakler den weiteren Verlauf des Weges zum Hauptvertrag nicht ohne Weiteres beeinflussen und insbesondere die notwendigen Zusatzinformationen nicht unmittelbar selbst erlangen kann. Im Übrigen ist es erfahrungsgemäß das Bestreben jedes gewerblichen Maklers, möglichst bis zum Abschluss des Vertrages mit dem Dritten an den Verhandlungen beteiligt zu bleiben, schon um zu verhindern, dass der Auftraggeber versucht, aus dem Maklervertrag auszubrechen.56

c) Vertrauensmakler

21

Der Vermittlungsmakler gilt als Vertrauensmakler, wenn er im Rahmen eines Alleinauftrags über einen längeren Zeitraum mit der Maklertätigkeit betraut wird.57 Angesichts seiner besonderen Vertrauensstellung gegenüber dem Kunden darf er nicht ohne Weiteres auch für die Gegenseite als Vermittlungsmakler tätig werden.58

d) Doppelmakler

22

Ist der Makler sowohl gegenüber dem Verkäufer als auch dem Käufer vertraglich gebunden, dann wird von Doppeltätigkeit des Maklers gesprochen; er selbst wird als Doppelmakler bezeichnet. Im Immobilienbereich ist das Tätigwerden für beide Seiten weitgehend üblich,59 gleichwohl sind hierbei vom Makler besondere Verhaltensweisen zu beachten, wozu insbesondere die Verpflichtung zu strenger Unparteilichkeit gehört.60 Mit der Einführung des Bestellerprinzips im Wohnungsvermittlungsrecht gilt dort allerdings nunmehr ein faktisches Verbot der Doppeltätigkeit.61

e) Zivilmakler

23

Als Zivilmakler werden die Makler bezeichnet, die sich mit Geschäften bürgerlich-rechtlicher Art befassen, wozu insbesondere Grundstücksgeschäfte, Hypothekengeschäfte sowie Darlehensverträge zählen. Der Begriff hat neuerdings an Schärfe und Bedeutung verloren, weil seit der Handelsrechtsreform von 1998, die gewerbsmäßig tätigen Makler, auch wenn sie nicht im Handelsregister eingetragen sind, Kaufleute i.S.v. § 1 Abs. 2 HGB sind.

f) Handelsmakler

24

Der Handelsmakler befasst sich mit den in § 93 HGB aufgeführten Geschäften. Hierzu gehören die Vermittlung von Verträgen über Anschaffung oder Veräußerung von Waren, Versicherungen, Güterbeförderungen oder sonstige Handelsgeschäfte. Nach der gesetzlichen Ausgestaltung ist der Handelsmakler reiner Vermittlungsmakler.62 Eine Nachweisleistung löst, soweit keine entsprechende zusätzliche Abrede nach § 652 BGB besteht, keine Provisionspflicht aus.63 Der Unterschied zum Zivilmakler besteht ferner darin, dass sich der Handelsmakler nur mit Vertragsgegenständen des Handelsverkehrs befasst. Ergänzend zu den Regelungen des Maklerrechts im BGB finden auf den Handelsmakler die Sondervorschriften der §§ 94–104 HGB Anwendung. § 93 Abs. 2 HGB stellt ausdrücklich klar, dass die Tätigkeit des Grundstücksmaklers, auch wenn sie lediglich für Kaufleute geschieht, nicht in den Anwendungsbereich des Rechts des Handelsmaklers fällt.

25

Die Unterscheidung zwischen Handelsmakler und Zivilmakler ist historisch bedingt und wird in heutiger Zeit zu Recht angesichts der vielfältigen Überschneidungsmöglichkeiten als überholt angesehen.64 Vermittelt ein Handelsmakler einen Vertrag über etwas, was nicht zu den Gegenständen des Handelsverkehrs zählt, kommen auf das Geschäft allein die maklerrechtlichen Vorschriften des BGB zur Anwendung. Dasselbe gilt, wenn sich der Handelsmakler schon für den Nachweis einer Abschlussmöglichkeit eine Provision ausbedungen hat.65

26

Betrifft die Maklertätigkeit einen Vertragsgegenstand aus dem Bereich des Handelsmaklers – etwa die Suche nach der Gelegenheit zum Abschluss eines Unternehmenskaufs – und ist auch hier zwischen den Vertragsparteien streitig, ob lediglich eine Nachweis- oder eine Vermittlungsleistung die Provisionspflicht auslösen soll, so kann als Auslegungskriterium auch darauf zurückgegriffen werden, dass die Maklertätigkeit des Handelsmaklers vertragstypisch auf eine Vermittlungsleistung ausgerichtet ist.66

g) Sonstige Bezeichnungen

aa) Versicherungsmakler

27

Der Versicherungsmakler (§ 59 Abs. 3 VVG) wird im Unterschied zum Versicherungsvertreter regelmäßig vom Versicherungsnehmer beauftragt und ist im Rahmen eines Maklervertrages mit dienst- und werkvertraglichen Elementen dessen Interessen- und häufig auch Abschlussvertreter.67 Sein Provisionsanspruch richtet sich vielfach nur gegen den Versicherer und hängt von der Aufnahme der Prämienzahlungen ab.68 Als Interessenvertreter des Versicherungsnehmers ist der Versicherungsmakler zudem zu einer umfassenden Betreuung aller Versicherungsinteressen seines Kunden und zu einer entsprechenden Beratung in Bezug auf den von ihm vermittelten Versicherungsvertrag verpflichtet.69

bb) Krämermakler

28

Der Krämermakler ist als Kategorie unter den Handelsmaklern für die Vermittlung von Warengeschäften im Kleinverkehr tätig und nach § 104 HGB nicht verpflichtet, Schlussnoten zu erteilen und Tagebuch zu führen.

II. Grundsätzliches zum Maklervertrag

1. Überblick

1

Der Maklervertrag des BGB ist auf den Austausch von Leistungen gerichtet: So erbringt der Makler mit seiner Nachweis- oder Vermittlungsleistung eine Dienstleistung, während der Maklerkunde eine Vergütung in Form einer Geldzahlung schuldet. Sie macht regelmäßig einen bestimmten Prozentsatz des Kaufpreises oder des Mietzinses des zu besorgenden Hauptvertrages aus.

2. Rechtsnatur des Maklervertrages

2

Der Maklervertrag weist als Austauschvertrag die Besonderheit auf, dass er – bezogen auf die Vergütungspflicht des Maklerkunden – als einseitig verpflichtender Vertrag ausgestaltet ist.70 Eine Tätigkeitsverpflichtung des Maklers ist danach nicht vorgesehen, obwohl sie aus der Sicht des Kunden wünschenswert erscheint. Der Makler ist lediglich berechtigt, entsprechende Tätigkeiten zu entfalten. Im Regelfall wird aber der Makler ohnehin aus eigenem (Provisions-)Interesse umfassend tätig werden, weil eine Vergütungspflicht nur im Erfolgsfalle, also bei Abschluss des nachzuweisenden oder zu vermittelnden Hauptvertrages für den Kunden, besteht. Andererseits ist der Maklerkunde nicht verpflichtet, die angediente Maklerleistung anzunehmen; es ist seine Sache, ob er die Abschlussgelegenheit auch tatsächlich umsetzt.71 Deshalb steht einem Makler auch kein Schadensersatzanspruch nach § 280 BGB zu, wenn der Grundstückseigentümer trotz Stellung eines Kaufinteressenten nicht bereit ist, sein Grundstück zu veräußern, und dadurch dem Makler ein Anspruch auf Zahlung der Maklerprovision entgeht.72

Unabhängig von diesen Besonderheiten bestehen aber für die Vertragspartner bestimmte Treuepflichten, die im Verletzungsfall zu entsprechenden Sekundäransprüchen – wie Schadensersatz- und Unterlassungsverpflichtungen – führen können.

3

Neben der Qualifizierung als einseitig verpflichtender Vertrag kann der Maklervertrag auch als besonderer Geschäftsbesorgungsvertrag angesehen werden.73Nach der herrschenden Meinung gilt dies jedenfalls dann, wenn der Maklervertrag als Maklerdienst- oder Maklerwerkvertrag ausgestaltet ist.74 Nach anderer Ansicht soll dagegen der Maklervertrag als kaufähnlicher Vertrag bewertet werden, weil nicht die Arbeitsleistung des Maklers im Vordergrund stehe, sondern die vom Makler angebotene und vom Kunden genutzte Gelegenheit zum Vertragsabschluss.75 Diese Qualifikation, der bereits gesetzessystematische Gründe entgegenstehen, ist zu Recht vereinzelt geblieben.

4

Wird ein unentgeltliches Tätigwerden des Maklers vereinbart, was insbesondere bei Verkäufern und Vermietern nicht unüblich ist, so kann gleichwohl von einem Abschluss eines Maklervertrages ausgegangen werden. Die Provisionspflicht ist grundsätzlich abdingbar.76 Jedenfalls wäre bei Annahme eines Auftrags (§ 670 BGB) die Pflichtenstruktur des Vertragsverhältnisses an den Wertungen des Maklerrechts zu messen.77

3. Sonderformen des Maklervertrages

5

Im Rechtsalltag wird vielfach durch entsprechende Zusatzverpflichtungen der Maklervertrag aus der vorstehenden Enge herausgeführt. Markantes Beispiel ist der dienstvertragsrechtlich ausgerichtete Alleinauftrag, der den Makler zum Tätigwerden verpflichtet und dem Maklerkunden untersagt, weitere Makler mit der Suche nach geeigneten Vertragspartnern zu beauftragen.78 Kommt der Makler dieser Tätigkeitspflicht nicht oder nicht in angemessener Weise nach, kann der Auftraggeber den Alleinauftrag kündigen.79 Auch kommt für ihn in Betracht, Schadensersatz nach § 280 BGB zu verlangen.80 Im Gegensatz zum Handelsvertreter bleibt der Makler auch dann weisungsunabhängig, wenn er einen Alleinauftrag hat.81 Der Alleinauftrag wird teilweise auch als Festauftrag oder Alleinverkaufsrecht bezeichnet.82 Von einem qualifizierten Alleinauftrag wird gesprochen, wenn der Kunde zusätzlich verpflichtet ist, jeden Interessenten, der sich unmittelbar an ihn wendet, an den alleinbeauftragten Makler zu verweisen.83 Diese Verpflichtung kann individualvertraglich durch eine Provisionsklausel gesichert werden, wonach der Auftraggeber bei Abschluss eines Hauptvertrages ohne Zuziehung des Maklers die vereinbarte Provision zu zahlen hat.84 Eine Regelung als AGB-Klausel ist dagegen unwirksam.85 Für die Annahme eines qualifizierten Alleinauftrags reicht allein die Vereinbarung einer „Ausschließlichkeit zum Vertrieb“ nicht aus.86 Der qualifizierte Alleinauftrag wird mitunter auch als erweiterter Alleinauftrag bezeichnet.87

6

Die Unterschiede zwischen den beiden Bezeichnungen Alleinauftrag und qualifizierter Alleinauftrag sind mitunter Zeugen und auch Prozessbeteiligten nicht hinreichend bekannt. Bei Beweisaufnahmen hinsichtlich des Inhalts eines vereinbarten Maklerauftrages ist hierauf besonders zu achten; dies kann gegebenenfalls auch zur Notwendigkeit einer Wiederholung der Beweisaufnahme in zweiter Instanz führen.88

a) Maklerdienstvertrag

7

Beim Maklerdienstvertrag kann die Kombination von Elementen des Makler- und des Dienstvertrages zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Der Vertrag kann so ausgestaltet werden, dass zwar der Makler eine Tätigkeitsverpflichtung übernimmt, dass ihm aber selbst ein Vergütungsanspruch nur unter den Voraussetzungen des § 652 BGB zusteht. In diesem Falle kann der Makler keine Vergütung für seine Tätigkeit als solche fordern, sondern nur eine Maklerprovision beim tatsächlichen Zustandekommen des Hauptvertrages.89 Bei dem geschuldeten Tätigwerden handelt es sich um ein aktives Bemühen um den erfolgreichen Abschluss des in Rede stehenden Hauptvertrages.90 Diese Vertragsgestaltung findet sich vor allem beim Makleralleinauftrag, der nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung91 den Charakter eines Maklerdienstvertrages hat, bei dem jedoch nach allgemeiner Auffassung der Makler nur bei erfolgreichen Bemühungen einen Maklerlohn verlangen kann. Möglich ist jedoch auch eine Vertragsgestaltung, bei der lediglich die Tätigkeit als solche vergütet wird, bei der mithin das Entgelt unabhängig vom Erfolg der Bemühungen des Vermittlers zu zahlen ist.92 AGB-Klauseln eines Maklerdienstvertrages sind bei der Prüfung nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB am gesetzlichen Leitbild des § 652 BGB zu messen.93

b) Maklerwerkvertrag

8

Auch der Maklerwerkvertrag ist ein besonderer, im Gesetz nicht geregelter Vertragstyp, der sowohl Elemente des Maklervertrages als auch solche des Werkvertrages enthält. Seine rechtliche Beurteilung richtet sich in erster Linie nach dem Parteiwillen.94 Soweit die Parteien keine ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarungen getroffen haben, sind teils die Vorschriften über den Maklervertrag, teils die über den Werkvertrag ergänzend heranzuziehen, und zwar jeweils diejenigen, die dem Wesen des Maklerwerkvertrages am besten entsprechen.95 Wird ein Finanzierungsvermittlungsvertrag in der Form eines Maklerwerkvertrages abgeschlossen, dann hat sich der Makler nicht nur zu Bemühungen um die Finanzierung, sondern zur Herbeiführung des Finanzierungserfolgs verpflichtet.96 In gleicher Weise wie bei den Maklerdienstverträgen muss zwischen den Maklerwerkverträgen unterschieden werden, bei denen sich die Vergütungspflicht nach Werkvertragsgrundsätzen, und solchen, bei denen sie sich nach § 652 BGB richtet.97 AGB-Klauseln eines Maklerwerkvertrages sind bei der Prüfung nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB am gesetzlichen Leitbild des § 652 BGB zu messen.98

c) Abgrenzung zwischen Maklervertrag und Anwaltsvertrag

9

Zur Abgrenzung zwischen den beiden Vertragstypen ist darauf abzustellen, ob der Anwalt im Rahmen der zu erbringenden Maklerleistungen seinem Auftraggeber rechtlichen Rat von nicht völlig unerheblicher Bedeutung zu Teil werden lassen soll.99 Die Einordnung eines Vertrages als Anwalts- oder Maklervertrag unterliegt nicht der privatautonomen Vereinbarung; auf die Rechtsvorstellungen der Vertragsparteien kommt es nicht.100 Es herrscht Typenzwang.101

aa) Anwaltsdienstvertrag

10

Ist der einem Rechtsanwalt erteilte Vermittlungsauftrag in nicht unwesentlichem Umfang rechtsberatender Natur, stellt sich der zwischen ihm und seinem Auftraggeber abgeschlossene Vertrag in seiner Gesamtheit als Anwaltsdienstvertrag (§§ 611, 675 BGB) dar, welcher die Maklertätigkeit mitumfasst.102 Etwas anderes gilt nur dann, wenn die rechtsberatende Tätigkeit völlig in den Hintergrund tritt und keine oder nur eine ganz untergeordnete Rolle spielt.103 Der bloße Hinweis darauf, der Anwalt werde nicht als solcher, sondern als Makler tätig werden, genügt für die Herauslösung eines solchen Geschäfts aus der allgemeinen Anwaltstätigkeit nicht.104 Rechtsberatende Tätigkeiten im Zusammenhang mit einem Vermittlungs- oder Nachweisauftrag können Verhandlungen mit Verwaltungsbehörden,105, Überprüfen von Vertragsentwürfen106 oder Beendigung bestehender Verträge, um einen neuen Hauptvertrag abschließen zu können,107 sein.108

11

Im Zweifel ist, sofern nicht deutliche und zwingende Gründe entgegenstehen, davon auszugehen, dass die Partei, die anstelle eines Maklers einen Rechtsanwalt mit der Vermittlung eines (Kauf-) oder Darlehensgeschäfts beauftragt hat, ihn in eben dieser Eigenschaft zuzieht, mithin von ihm erwartet, dass er bei seinem Tätigwerden insbesondere auch ihre rechtlichen Interessen betreut.109 Diese Auslegungsre gel ist nicht schon dann unanwendbar, wenn es dem Mandanten nicht um die Leistung rechtlichen Beistands geht. Maßgeblich ist insoweit der Empfängerhorizont des Rechtsanwalts. Für ihn muss klar ersichtlich sein, dass der Mandant lediglich Maklerdienste wünscht.110 Die Auslegungsregel greift aber dann nicht mehr ein, wenn feststeht, dass es dem Auftraggeber nicht um eine anwaltliche Leistung geht.111 Folge der Qualifikation als Anwaltsdienstvertrag ist, dass der Rechtsanwalt keine Maklerprovision, sondern nur eine anwaltliche Vergütung fordern kann, in der die Vergütung für seine Maklertätigkeit aufgeht.112 Diese Vergütung ist, anders als beim Maklervertrag (§ 652 BGB), nicht erfolgsbezogen.113

bb) Maklervertrag

12

Eine reine Maklertätigkeit auf der Grundlage eines Maklervertrages des Anwalts kommt mithin nur in besonderen Ausnahmefällen in Betracht.114 Die Anforderungen an eine derartige Fallgestaltung sind verschieden, je nachdem, ob der Anwalt als Nachweis- oder Vermittlungsmakler tätig werden soll.115 Ein Maklervertrag kann ohne weiteres angenommen werden, wenn sich die Maklertätigkeit auf eine reine Nachweisleistung bezieht. Bei einem Vermittlungsauftrag müssen dagegen konkrete Anhaltspunkte für den Ausschluss einer anwaltlichen Tätigkeit vorliegen.116

13

Eine Rechtsberatung für den Käufer kann etwa dann nicht angenommen werden, wenn der Anwalt als einseitiger Interessenvertreter des (Grundstücks-)Verkäufers auftritt. Dies gilt umso mehr, wenn der Kaufinteressent seinerseits einen anderen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt hat und damit zum Ausdruck bringt, dass er den makelnden Anwalt nicht als Rechtsberater in Anspruch nehmen will und dessen Aufgabe auf eine reine Maklertätigkeit beschränkt sein soll.117118119120121122