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Recht Wirtschaft Steuern

Compliance-Handbuch
Kartellrecht

Herausgegeben von

Dr. Jörg-Martin Schultze, LL.M. (SMU Dallas)

Rechtsanwalt, Frankfurt am Main

Bearbeitet von

Dr. Johanna Kübler;

Isabel Oest, LL.M. (UNSW Sydney);

Dr. Stephanie Pautke, LL.M. (Stellenbosch);

Josefa F. Peter, LL.B./LL.M. (Glasgow);

Dr. Jörg-Martin Schultze, LL.M. (SMU Dallas);

Dr. Dominique S. Wagener, LL.M. (NYU);

Christoph Weinert, LL.M. (Wellington)

Deutscher Fachverlag GmbH
Fachmedien Recht und Wirtschaft

Bibliografische Information Der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

ISBN 978-3-8005-1520-2

© 2014

Deutscher Fachverlag GmbH, Fachmedien Recht und Wirtschaft, Frankfurt am Main

Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen.

Druckvorstufe: Wolfgang Schäfer, 68775 Ketsch

Druck und Verarbeitung: betz-druck GmbH, 64291 Darmstadt

Gedruckt auf säurefreiem, alterungsbeständigem Papier, hergestellt aus chlorfrei gebleichtem Zellstoff (TCF-Norm)

Vorwort

„Kartellrechts-Compliance“ fasziniert: Es ist ein Bereich, in dem der Jurist seinen herkömmlichen Tätigkeitsbereich verlässt und zum Lehrer, Organisator und Gestalter wird, und in dem es nicht nur um die rechtliche Aufarbeitung von Sachverhalten, sondern vorrangig um deren Vermeidung geht. Sachverhalte vermeiden kann jedoch nur derjenige, der deren rechtliche Relevanz kennt – deshalb beginnt dieses Buch mit einer Darstellung des compliance-relevanten Kartellrechts.

Kartellrechts-Compliance ist ein praktisches Thema: Nicht die wissenschaftliche Auseinandersetzung, sondern die Verwertung von Erfahrungen, die die Autoren im Rahmen ihrer Anwaltstätigkeit gewonnen haben, steht deshalb im Vordergrund. Das Buch soll das Leben von Compliance-Verantwortlichen leichter machen und diesen ein intelligenter „Diskussionspartner“ in der täglichen Arbeit sein.

Das Handbuch ist ein Gemeinschaftsprojekt der ausschließlich auf das Kartellrecht spezialisierten Kanzlei Commeo. Neben den Autoren haben unsere Assistentinnen Nadine Kothe, Stefanie Ketelhut und Gunni Breuer die Herausgabe des Handbuches möglich gemacht: Ihnen allen gilt mein Dank für die geleisteten Beiträge.

Frankfurt am Main, im November 2013

Der Herausgeber

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Einleitung

Teil A – Kartellrechtliche Risiken im Unternehmen

I. Einführung in das Kartellrecht

II. Anwendbarkeit von Kartellrecht

1. Auswirkungsprinzip

2. Verhältnis zwischen europäischem und deutschem und sonstigem nationalen Kartellrecht innerhalb der EU

3. Kartellrechtsordnungen anderer Länder außerhalb des EWR

III. Kartellrechtliche Grundbegriffe

1. Wettbewerbsbeschränkung

2. Unternehmen

3. Relevanter Markt und Marktabgrenzung

4. Wettbewerbsverhältnis

5. Vorsatz und Fahrlässigkeit

6. Verjährung

7. Wettbewerbs- und Marktanalyse als zwingender Ausgangspunkt jeder Compliance-Maßnahme

IV. Rechtsfolgen bei Verstößen gegen das Kartellrecht

1. Bußgelder

1.1 Europäische Kommission

1.2 Bundeskartellamt

2. Strafrechtssanktionen gegen Mitarbeiter

3. Zivilrechtliche Nichtigkeit

4. Schadensersatzrisiken

5. Kommerzielle Risiken durch Reputationsverlust, Kundenreaktionen, langwierige Untersuchungen, personelle Konsequenzen

V. Das Kartellverbot – Einführung

1. Verbot und Ausnahme – grundsätzliche Regelungstechnik

2. Ausnahmen vom Kartellverbot – Legalausnahme

3. Gruppenfreistellungsverordnungen und ihre Systematik

4. Keine Anwendbarkeit des Kartellverbots mangels Wettbewerbsbeschränkung

VI. Verbotene Vereinbarungen und Kontakte mit Wettbewerbern

1. Kartellabsprachen

1.1 Vereinbarungen, abgestimmtes Verhalten, Beschlüsse

1.2 Praxisbeispiele für Kartellabsprachen

1.3 Risikofaktoren für und Aufdeckung von Kartellabsprachen

2. Verbotener Informationsaustausch

3. Gefahrenbereich Verbandstätigkeit

4. Gefahrenbereich Ausschreibungen

5. Risikofaktoren für unzulässige Absprachen zwischen Wettbewerbern – Checkliste Compliance

6. Sonstige Absprachen zwischen Wettbewerbern

6.1 Kooperationen im Rahmen der Gruppenfreistellungsverordnungen

6.2 Kooperationen im Rahmen der Horizontal-Leitlinien

6.2.1 Einkaufskooperationen

6.2.2 Vermarktungskooperationen

6.2.3 Standardisierungskooperationen

VII. Vertikale Vereinbarungen

1. Typische vertikale Vereinbarungen sind Vertriebsvereinbarungen sowie Liefer- und Bezugsvereinbarungen

1.1 Besonderheit für Handelsvertreter und andere Absatzmittler ohne vertrags- und marktspeziische Risiken

1.2 Vertikale Preisbindung

1.3 Weiterverkaufsverbote

1.4 Beschränkungen des Internetvertriebs

1.5 Nicht freigestellte Beschränkungen

2. Informationsaustausch im Vertikal-Verhältnis

3. Risikofaktoren Vertikal-Verstöβe – Checkliste Compliance

VIII. Einseitige Verhaltensweisen/Missbrauch von Marktmacht

1. Praktische Herausforderungen

2. Weitreichendere Eingriffsmöglichkeiten nach deutschem Recht

3. Ermittlung der Normadressatenschaft für das Missbrauchs- und Diskriminierungsverbot

3.1 Einzel-Marktbeherrschung

3.2 Gemeinsame oder oligopolistische Marktbeherrschung

3.3 Besonderheit des deutschen Rechts: Erfassung relativer Marktmacht

3.3.1 Marktstärke nach dem GWB

3.3.2 Unternehmen mit relativ überlegener Marktmacht

3.4 Ermittlung von Marktmacht – Checkliste Compliance

4. Missbräuchliche Verhaltensweisen

4.1 Ausgewählte Fallgruppen missbräuchlichen Verhaltens

4.1.1 Missbräuchliches Preisverhalten

4.1.2 Kampfpreise

4.1.3 Rabatte

4.1.4 Preishöhenmissbrauch

4.1.5 Diskriminierung

4.1.6 Ausschließlichkeitsbindungen

4.1.7 Kopplung

4.1.8 Abbruch oder Verweigerung von Geschäftsbeziehungen

5. Risikofaktoren Missbrauch von Marktmacht

IX. Transaktionen

1. Fusionskontrolle

1.1 Anmeldepflicht

1.2 Vollzugsverbot

1.3 Sonstige bußgeldbewehrte Pflichten im Rahmen der Fusionskontrolle

2. Sale and Purchase Agreement

3. Post-Closing/Pre-Sale Compliance

4. Informationsaustausch im Rahmen einer Transaktion

5. Dokumentenmanagement im Rahmen einer Transaktion

Teil B – Praktische Umsetzung von Kartellrechts-Compliance

I. Von oben nach unten: der „top-down“-Ansatz

1. Eigene Verantwortlichkeit des Chefs

1.1 Mission Statement

1.2 Compliance-Klima

1.3 Compliance-konforme Organisation

2. Delegation der Verantwortung an Jedermann

3. Delegation an den Compliance Officer (CO)

3.1 Compliance-Verantwortung bei Juristen

3.2 Rechtsabteilung vs. Compliance-Abteilung

4. Direkte Berichtslinie

5. „Big Bang“

II. Risikoanalyse

III. Präventionsmaßnahmen

1. Kartellrechts-Schulungen

1.1 Schulungsinhalte

1.1.1 Allgemeines

1.1.2 Vorbereitung

1.1.3 „top-down“-Ansatz

1.2 Präsenzschulungen

1.2.1 Rahmenbedingungen

1.2.2 Train the trainer

1.2.3 Adressatenkreis

1.2.4 Form

1.2.5 Präsentationsunterlagen

1.2.6 Schulungsinhalt und Schulungsaufbau

1.2.7 Administratives

1.3 Online-Schulungen

1.3.1 Gestaltung

1.3.2 Tracking und Datenschutz

1.3.3 Stellenwert gegenüber Präsenzschulungen

2. Compliance Guidelines/Mitarbeiter-Handbuch

3. Compliance-Organisation

3.1 Personal

3.2 Budget und ad-hoc-Finanzierung

3.3 Compliance-geneigte Prozesse

4. Kontrollmechanismen

4.1 Begleitung der Unternehmensprozesse

4.2 (Echtes)Vier-Augen-Prinzip

4.3 Stichproben

4.4 Regelmäßige Vorsorge-Audits

5. Sanktionen

6. Mock Dawn Raids

IV. Compliance-Zertifizierung

V. Aufdeckung von Verstößen

1. Einleitung

2. Legal Privilege – Anwaltsprivileg

2.1 Einleitung

2.2 Unterschiedliche Reichweite des Legal Privilege nach deutschem und europäischem Recht

2.3 Praktische Handhabung

3. Verantwortlichkeit: Compliance Officer

3.1 Grundsatz: Bericht an Geschäftsleitung

3.2 Bericht an das Kontrollgremium des Unternehmens

4. Lernkurve aus Schulungen

4.1 Diskussion und Fragen in Präsenzschulungen

4.2 Nacharbeitung durch Unternehmensvertreter

4.3 Themen- und personalbezogene Folgeschulungen

4.4 Komplementäre Leitfäden für das Tagesgeschäft

4.5 Vorformulierte Standard-Antworten und Vorlagen für die operativen Kollegen

4.6 Laufende Aktualisierung der Schulungsunterlagen

5. Audits

5.1 Grundlagen

5.1.1 Interne oder externe Durchführung

5.1.2 Zeitpunkt und Anlass für Durchführung eines Audits

5.1.3 Abgrenzung des Audits zu Due Diligence, Monitoring des Compliance-Programms und Mock Dawn Raids

5.2 Vorbereitung: Projektplan

5.3 Bestandteile

5.3.1 Dokumentendurchsicht

(i) Durchsicht von Papierunterlagen

(ii) Elektronische Datendurchsicht

5.3.2 Interviews

(i) Allgemeine Grundsätze zum Interview

(ii) Interviewstrategie

(iii) Interviewtechnik

(iv) Interviewführung

5.3.4 Audit Report

5.4 Spezialgesetzliche Grenzen

5.4.1 Arbeitsrecht

5.4.2 Datenschutz

5.5 Zusammenfassung

6. Ökonomische Methoden – empirisches Screening

7. Hinweisgebersysteme

7.1 Mitarbeiter-Hotline

7.1.1 Gängiges Compliance-Instrument im Interesse der Mitarbeiter

7.1.2 Anzeigemöglichkeit von eigenen und Drittverstößen

7.1.3 Relevanz für die Aufdeckung von Kartellrechtsverstößen

7.1.4 Anforderungen des Datenschutz- und Arbeitsrechts

7.1.5 Unternehmensinterne Risikoabwägung im Zweifelsfall

7.1.6 Information über die Implementierung der Mitarbeiter-Hotline

7.1.7 Vertrauliche Behandlung der Anzeigen, aber keine anonymen Anzeigen

7.1.8 Abarbeitung der Anzeigen und Verfahren

7.2 Ombudsmann-System

7.2.1 Abgrenzung zur Mitarbeiter-Hotline

7.2.2 Anonyme Anzeigen und vertrauliche Behandlung

7.2.3 Information und Verfahren

8. Internes Amnestie-Programm

8.1 Abgrenzung zu anderen Hinweisgebersystemen

8.2 Verzicht auf Kündigung als Kernelement

8.3 Sonstige Anreize

8.4 Rein unternehmensinterne Maßnahme

8.5 Mögliche Konsequenzen im Außenverhältnis

8.6 Begrenzung des Anwendungsbereichs

8.7 Zeitfenster für Meldungen

8.8 Einschaltung einer externen Rechtsanwaltskanzlei

8.9 Vertrauliche Behandlung

8.10 Information der Mitarbeiter

8.11 Vorgaben für die Meldungsempfänger

8.12 Verfahren und Sachverhaltsaufklärung

VI. Abstellung von Verstößen

1. Verstöße zwischen Wettbewerbern

1.1 Notwendige Vorüberlegung: Kronzeugenantrag?

1.1.1 Wahrscheinlichkeit eines Kronzeugenantrags des Wettbewerbers

1.1.2 Wahrscheinlichkeit eines Bußgeldverfahrens?

1.1.3 Wahrscheinlichkeit von Schadensersatzansprüchen

1.1.4 Gesamtbetrachtung

1.1.5 Praxisprobleme

1.2 Änderungen von Verträgen

1.3 Branchenverstoß/Industriepraxis

1.3.1 Kronzeugenantrag

1.3.2 Theorie der kleinen Schritte

2. Verstöße im Vertikalverhältnis

3. Missbräuchliches Verhalten

Teil C – Krisenmanagement

I. Einleitung

1. Unterschiedliche Ausgangssituationen für eine Kartellrechtskrise

2. Strategiebestimmung

2.1 Kooperation oder Konfrontation

2.2 Treffen einer bewussten und informierten Entscheidung

2.3 Abwägung der Vor- und Nachteile vor Entscheidungsindung

II. Kooperation

1. Kronzeugenprogramme

1.1 Gemeinsamkeiten der beiden Kronzeugenprogramme

1.2 Besonderheiten des Kronzeugenprogramms der Kommission in Abgrenzung zur Bonusregelung des Bundeskartellamtes

1.3 Andere Kronzeugenprogramme weltweit

2. Anonyme Hinweise…

III. Verteidigung und Settlement

1.1 Verteidigung

1.2 Settlement ja oder nein?

IV. Verhalten bei Dawn Raids

1. Einleitung

2. Wichtigste Verhaltensregeln bei einer Dawn Raid

2.1 Beginn der Durchsuchung

2.2 Während der Durchsuchung

2.2.1 Duldungs- und Mitwirkungspflichten

2.2.2 Dokumente

2.2.3 IT-Daten

2.2.4 Befragungen

2.3 Am Schluss der Durchsuchung

3. Wichtigste Schritte nach der Dawn Raid

Teil D – Materialien

I. Beispiele für allgemeine Kartellrechts-Compliance-Leitfäden

1. Leitfaden für den Umgang mit Wettbewerbern

2. Leitfaden für Verbandstreffen

3. Leitfaden zur Vermeidung unzulässiger Preisbindung

II. Muster einer Schulungspräsentation „Kartellrechtliche Compliance“ – Standardinhalte

1. Einführung

2. Umgang mit Wettbewerbern

3. Umgang mit Vertriebspartnern

4. Umgang mit Marktstärke

5. Umgang mit Dokumenten

6. Verhalten bei Durchsuchungen

7. Fazit

III. Beispiele für Audit-Dokumente

1. Mustereiner Vertraulichkeits- und Einwilligungserklärung

2. Beispiel einer Suchwortliste

3. Beispiel einer an den konkreten Sachverhalt anzupassenden Fragenliste für Mitarbeiter-Interviews

IV. Beispiele für Dokumente zu Durchsuchungen (Dawn Raids)

1. ChecklistefürEmpfangspersonal

2. Leitfaden für die Mitarbeiter bei Durchsuchungen

3. Praxisbeispiel – Durchsuchungsbeschluss AG Bonn

4. Praxisbeispiel – Durchsuchungsniederschrift Bundeskartellamt

5. Muster – Nachprüfungsauftrag der EuropäischenKommission

6. ExplanatoryNote–Nachprüfungsbefugnisder EuropäischenKommission

7. Praxisbeispiel – Nachprüfungsprotokoll der Europäischen Kommission über die Versiegelung von Räumlichkeiten

V. Nützliche Internet-Links zum Thema Compliance

Literaturverzeichnis

Sachregister

Abkürzungsverzeichnis

a.A./A. A.

andere Ansicht

AAC

average available costs

a.a.O.

am angegebenen Ort

a.E.

am Ende

a.F.

alte Fassung

ABA

American Bar Association

ABl.

Amtsblatt

Abs.

Absatz

ACM

The Netherlands Authority for Consumer and Markets

AEUV

Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Uni on, Konsolidierte Fassung, ABl. EU 2010 C 83/47

AktG

Aktiengesetz in der Fassung vom 6. September 1965 (BGBl. I S. 1089), geändert durch Artikel 26 des Gesetzes vom 23. Juli 2013 (BGBl. I S. 2586)

Anh.

Anhang

Anm.

Anmerkung

Antitrust

The Antitrust Magazine (Zeitschrift)

AnwBl

Anwaltsblatt (Zeitschrift)

Art.

Artikel

Art. 81 Abs. 3-Leitlinien

Bekanntmachung der Kommission, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, ABl. EG 2004 C 101/8

AT

amtlicher Teil

Aufl.

Auflage

Az.

Aktenzeichen

BAG

Bundesarbeitsgericht

Bagatellbekanntmachung

Bekanntmachung Nr. 18/2007 des Bundeskartellamtes über die Nichtverfolgung von Kooperationsabreden mit geringer wettbewerbsbeschränkender Bedeutung vom 13. März 2007

BAnz

Bundesanzeiger

BB

Betriebs-Berater (Zeitschrift) Bd. Band

BDSG

Bundesdatenschutzgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Januar 2003 (BGBl. I S. 66), geändert zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 14. August 2009 (BGBl. I S. 2814)

BeckOK

Beck’scher Online-Kommentar

Bekanntmachung der Kommission über Nebenabreden

Bekanntmachung der Kommission über Einschränkungen des Wettbewerbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind, ABl. EU C 56/24

Bekanntmachung Relevanter Markt

Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl. EG 1997 C 372/5

BetrVG

in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. September 2001 (BGBl. I S. 2518), zuletzt geändert durch Artikel 3 Absatz 4 des Gesetzes vom 20. April 2013 (BGBl. I S. 868)

Beschl.

Beschluss

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42, 2909; 2003 I S. 738), geändert durch Artikel 4 Absatz 5 des Gesetzes vom 1. Oktober 2013 (BGBl. I S. 3719)

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BGHZ

Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen

BKartA

Bundeskartellamt

Bonusregelung des Bundeskartellamtes

Bekanntmachung Nr. 9/2006 über den Erlass und die Reduktion von Geldbußen in Kartellsachen – Bonusregelung – vom 7. März 2006

BRAO

Bundesrechtsanwaltsordnung in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 303-8, veröffentlichten bereinigten Fassung, geändert durch Artikel 7 des Gesetzes vom 10. Oktober 2013 (BGBl. I S. 3786)

BT-Drs.

Bundestagsdrucksache

Bußgeldleitlinien BKartA 2006

Bekanntmachung Nr. 38/2006 über die Festsetzung von Geldbußen nach § 81 Abs. 4 Satz 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen („GWB“) gegen Unternehmen und Unternehmensvereinigungen vom 15. September 2006

Bußgeldleitlinien BKartA 2013 Bußgeldleitlinien Kommission

Leitlinien für die Bußgeldzumessung im Kartellordnungswidrigkeitenverfahren vom 25. Juni 2013 Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Art. 23 Abs. 2 Buchstabe a) der VO Nr. 1/2003, ABl. EU 2006 C 210/02

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Bundesverfassungsgericht, Entscheidungssammlung

bzw.

beziehungsweise

 

 

CCO

Chief Compliance Officer

CCZ

Corporate Compliance Zeitschrift (Zeitschrift)

CEO

Chief Executive Officer

Charta

Charta der Grundrechte der EU, ABl. EU 2010 C 83/02

CO

Compliance Officer

CPI

Competition Policy International (Zeitschrift)

CR

Computer & Recht (Zeitschrift)

 

 

DB

Der Betrieb (Zeitschrift)

de-minimis-Bekanntmachung

Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäß Artikel 81 Absatz 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft nicht spürbar beschränken (de minimis), ABl. EG 2001 C 368/13

ders.

derselbe

d.h.

das heißt

DuD

Datenschutz und Datensicherheit (Zeitschrift)

E.C.L.R.

European Competition Law Review (Zeitschrift)

ECN

European Competition Network

EFTA

Europäische Freihandelsassoziation

EG

Europäische Gemeinschaft

EGMR

Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte

EGV

Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, ABl. EG 2001 C 80/1

EMRK

Europäische Menschenrechtskonvention

Entsch.

Entscheidung

EStG

Einkommenssteuergesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Oktober 2009 (BGBl. I S. 3366, 3862), geändert zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 15. Juli 2013 (BGBl. I S. 2397)

etc.

et cetera

EU

Europäische Union

EuG

Gericht der Europäischen Union

EuGH

Gerichtshof der Europäischen Union

EUR

Euro

EUV

Vertrag über die Europäische Union, Konsolidierte Fassung, ABl. EU 2010, C 83/13

EuZW

Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)

EWG

Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

EWR

Europäischer Wirtschaftsraum

EWS

Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht (Zeitschrift)

f.

folgende

F&E

Forschung und Entwicklung

F&E-GVO

Verordnung (EU) Nr. 1217/2010 der Kommission vom 14. Dezember 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf bestimmte Gruppen von Vereinbarungen über Forschung und Entwicklung, ABl. EU 2010 L 335/36

ff.

fortfolgende

FKVO

Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen („EG-Fusionskontrollverordnung“), ABl. EU 2004 L 24/1

Fn.

Fußnote

FRAND

fair, reasonable and non-discriminatory

 

 

GewO

Gewerbeordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. Februar 1999 (BGBl. I S. 202), geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 6. September 2013 (BGBl. I S. 3556)

GD

Generaldirektion

GG

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 100-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, geändert zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 11. Juli 2012 (BGBl. I S. 1478)

ggf.

gegebenenfalls

GVO

Gruppenfreistellungsverordnung

GWB

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Juni 2013 (BGBl. I S. 1750, 3245) zuletzt durch Artikel 2 Absatz 78 des Gesetzes vom 7. August 2013 (BGBl. I S. 3154) geändert

HGB

Handelsgesetzbuch

h.M.

herrschende Meinung

Horizontal-Leitlinien

Mitteilung der Kommission, Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABl. EU 2011 C 11/1

 

 

ICC

International Chamber of Commerce

ICN

International Competition Network

IDW

Institut für Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V.

i.V.m.

in Verbindung mit

 

 

Juris-PR_StrafR

juris PraxisReport Strafrecht (Zeitschrift)

 

 

Kap.

Kapitel

KG

Kammergericht

KMU

kleine und mittlere Unternehmen

Komm.

Kommission der Europäischen Union

Kronzeugenprogramm der Kommission

Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen, ABl. EU 2006 C 298/11

 

 

Leitlinien

Mitteilung der Kommission, Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABl. EU 2010 C 130/1

LG

Landgericht

lit.

litera (Buchstabe)

 

 

Mio.

Millionen

MMR

Multimedia und Recht (Zeitschrift)

MOFCOM

Ministry of Commerce of the People’s Republic of China

Mrd.

Milliarden

m.w.N.

mit weiteren Nachweisen

n.F.

neue Fassung

NJW

Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)

NJZO

Neue Juristische Online Zeitschrift (Zeitschrift)

Nr.

Nummer

n. rkr.

nicht rechtskräftig

NStZ

Neue Zeitschrift für Strafrecht (Zeitschrift)

NZA

Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (Zeitschrift)

NZG

Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Zeitschrift)

NZKartA

Neue Zeitschrift für Kartellrecht (Zeitschrift)

OLG

Oberlandesgericht

OWiG

Gesetz über Ordnungswidrigkeiten in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Februar 1987 (BGBl. I S. 602), geändert durch Artikel 18 des Gesetzes vom 10. Oktober 2013 (BGBl. I S. 3786)

 

 

Prioritätenmitteilung der Kommission

Mitteilung der Kommission, Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrages auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, ABl. EU 2009 C 45/7

 

 

RDV

Recht der Datenverarbeitung (Zeitschrift)

rkr.

rechtskräftig

Rn.

Randnummer

Rs.

Rechtssache

Rspr.

Rechtsprechung

 

 

S.

Seite

s.o.

siehe oben

SPA

Sales Purchase Agreement

s.u.

siehe unten

Slg.

Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofs und des Gerichts der Europäischen Union

SKK

Sonderkommission Kartellbekämpfung des Bundeskartellamtes

Spezialisierungs-GVO/Spez-GVO

Verordnung (EU) Nr. 1218/2010 der Kommission vom 14. Dezember 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf bestimmte Gruppen von Spezialisierungsvereinbarungen, ABl. EU 2010 L 335/43

StGB

Strafgesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. November 1998 (BGBl. I S. 3322), geändert durch Artikel 6 Absatz 18 des Gesetzes vom 10. Oktober 2013 (BGBl. I S. 3799)

StPO

in der Fassung der Bekanntmachung vom 7. April 1987 (BGBl. I S. 1074, 1319), geändert durch Artikel 5 Absatz 4 des Gesetzes vom 10. Oktober 2013 (BGBl. I S. 3799)

st. Rspr.

ständige Rechtsprechung

 

 

TT-GVO

Verordnung (EG) Nr. 772/2004 der Kommission vom 27. April 2004 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen, ABl. EG 2004 L 123/11

TKG

Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190), geändert durch Artikel 4 Absatz 108 des Gesetzes vom 7. August 2013 (BGBl. I S. 3154)

TT-Leitlinien

Bekanntmachung der Kommission, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 EG-Vertrag auf Technologietransfer-Vereinbarungen, ABl. EG 2004 C 101/2

Tz.

Textziffer

 

 

Urt.

Urteil

UVP

Unverbindlicher Verkaufspreis/unverbindliche Preisempfehlung

v.

von, vom

verb.

verbunden

Vertikal-GVO

Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen, ABl. EU 2010 L 102/1

Vertikal-Leitlinien

Europäische Kommission, Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABl. EU 2010 C 130/1

vgl.

vergleiche

VO Nr. 1/2003

Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrages niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. EG 2003 L 1/1

VO

Verordnung

 

 

WM

Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht (Zeitschrift)

WRP

Wettbewerb in Recht und Praxis (Zeitschrift)

WuW

Wirtschaft und Wettbewerb (Zeitschrift)

WuW/E

Wirtschaft und Wettbewerb, Entscheidungssammlung

 

 

z.B.

zum Beispiel

Ziff.

Ziffer

zit.

zitiert

ZGR

Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Zeitschrift)

ZPO

Zivilprozessordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. Dezember 2005 (BGBl. I S. 3202; 2006 I S. 431; 2007 I S. 1781), geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 10. Oktober 2013 (BGBl. I S. 3786)

ZWeR

Zeitschrift für Wettbewerbsrecht (Zeitschrift)

Zwischenstaatlichkeits-Bekanntmachung

Bekanntmachung der Kommission, Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrages, ABl. EG 2004 C 101/81

Einleitung

1

Kartellrecht ist in aller Munde. Grund dafür sind vor allem die spektakulärhohen Bußgelder, die national wie international für Kartellrechtsverstöße quer durch alle Branchen verhängt werden. Grund dafür ist auch, dass die Verfolgungsaktivitäten der Behörden stark zugenommen haben. Zudem gewinnen Schadensersatzforderungen vonseiten der Kunden oder Wettbewerber, die durch das kartellrechtswidrige Verhalten wirtschaftliche Nachteile erlitten haben, immer stärker an Bedeutung. So vergeht derzeit kaum eine Woche, in der die Wirtschaftspresse nicht von großangelegten Durchsuchungen, Sanktionen oder Ausgleichsforderungen gegen Unternehmen wegen nachgewiesener oder vermeintlicher Kartellrechtsverstöße berichtet.

2

Neben den immensen finanziellen Risiken droht Unternehmen, die gegen Kartellrechtsregeln verstoßen, ein erheblicher Reputationsverlust, der sich insbesondere bei börsennotierten Unternehmen unmittelbar im Unternehmenswert niederschlägt. Hinzu kommen nichtige Vertragsbestimmungen, langwierige Behörden- oder Gerichtsverfahren und nicht zuletzt arbeitsrechtliche Konsequenzen für die handelnden Mitarbeiter. Aus Unternehmenssicht lassen sich diese Gefahren auf einen einfachen Nenner bringen: Die Einhaltung kartellrechtlicher Regeln darf nicht dem Zufall überlassen werden. Oder, um es mit dem prägnanten Satz zu sagen, der gerade im Hinblick auf die Einhaltung kartellrechtlicher Regeln nicht treffender formuliert sein könnte:

„You think compliance is expensive - try non-compliance.”

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Was bedeutet „Compliance“ eigentlich genau? Die juristische Auslegung beginnt mit dem Wortsinn, so dass zunächst einmal auf die wörtliche Übersetzung abzustellen ist. „Compliance“ bedeutet im hier gebrauchten Zusammenhang „Befolgung“, „Einhaltung“, „Erfüllung“ und „Ordnungsmäßigkeit“.1 Damit ist darauf hingewiesen, dass mit Compliance die Befolgung von Rechtsvorschriften gemeint ist. Wenn wir von Kartellrechts-Compliance sprechen, meinen wir also (zumindest auch) die Einhaltung der kartellrechtlichen Vorschriften.

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Wenn das – die bloße Übersetzung des Wortes – alles wäre, dann würde Compliance nur den allgemeinen Legalitätsgrundsatz beschreiben2 und dann hätten diejenigen Recht, die Compliance nur als modernes Wort für etwas sehen, was es schon immer gab.3 Compliance muss also im Zusammenhang mit der Führung und Organisation von Unternehmen mehr bedeuten als nur den Hinweis auf die Befolgung von Rechtsvorschriften.

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Warum sprechen wir, wenn wir die Einhaltung der straßenverkehrsrechtlichen Vorschriften meinen, nicht von Straßenverkehrsrechts-Compliance? Warum sprechen wir nicht von Arbeitsrechts-Compliance, warum nicht von Steuerrechts-Compliance, sondern nutzen für den letzteren Bereich immer noch den altertümlichen Begriff von der „Steuerehrlichkeit“? Möglicherweise liegt dies einfach daran, dass es hinsichtlich des Straßenverkehrsrechts, des Arbeitsrechts und des Steuerrechts für jeden selbstverständlich ist, dass es – wie alle Rechtsvorschriften – befolgt werden muss und Verstöße nachteilige Konsequenzen nach sich ziehen. Und es gibt weitere Unterschiede:

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So müssen wir, bevor wir uns mit einem Kraftfahrzeug im Straßenverkehr bewegen dürfen, einen Führerschein erwerben. Diesen bekommen wir nur nach praktischer und theoretischer Ausbildung. Die Theorie ist geprägt von einer Vermittlung der Rechtsregeln für den Straßenverkehr. Wer am Straßenverkehr teilnimmt, hat sich also (mindestens) einmal im Leben grundlegend mit dessen Regeln und Rechtsvorschriften vertraut gemacht und kann dann auch guten Gewissens für Verstöße in Anspruch genommen werden.4 Mit der Kartellrechts-Compliance ist das völlig anders: Wer am Geschäftsverkehr teilnehmen will, muss dafür keinen Führerschein erwerben, und er muss sich auch nicht durch Theorie-Stunden quälen. Trotzdem wird erwartet, dass er sich an die für den Geschäftsverkehr geltenden Regeln hält. Und wenn er sich nicht daran hält, gibt es Bußgelder – wie im Straßenverkehr, nur höher.

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Im Arbeitsrecht geht es um die Regelung des Verhältnisses des Unternehmens zu seinen Mitarbeitern. Die Einhaltung der entsprechenden Vorschriften kann durch spezialisierte Mitarbeiter sichergestellt werden. Der einzelne ist vom Arbeitsrecht grundsätzlich nur für sich selbst betroffen. Und wenn alles gut läuft, nimmt er es nur geräuschlos im Hintergrund wahr.

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Das Steuerrecht stellt anders als Straßenverkehrs- und Arbeitsrecht keine Verhaltensanforderungen an Unternehmen oder Individualpersonen. Es ist dem Steuerrecht völlig gleichgültig, wie ich mich verhalte. Das Steuerrecht ist kein Recht, das aus wertbasierten Normen besteht oder das das Zusammenleben in Gemeinschaften oder das Zusammenwirken auf Märkten regeln soll, sondern regelt nur, wer wieviel für das, was er getan oder erlangt hat, als Steuern zahlen muss. Mit der Anweisung an die Steuerabteilung oder an die externen Steuerberater, sich im Zweifel für die rechtmäßige Variante zu entscheiden, ist im Hinblick auf die Einhaltung von Rechtsvorschriften (Compliance) alles getan, was man tun kann. Für so wenig brauchte man offensichtlich keinen neuen Begriff.

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Das Besondere an den Gebieten, die heute wie auch das Kartellrecht im Rahmen der Umsetzung im Unternehmen mit dem Begriff „Compliance“ belegt werden, ist also wohl, dass sie neben der bloßen Einhaltung von Rechtsvorschriften eine unternehmensinterne auf dieses Ziel ausgerichtete Organisation verlangen.5 Compliance betrifft also die Verhaltenssteuerung von Personen im Hinblick auf das Einhalten von Rechtsvorschriften, und dies dann umfassend, also mit allem, was dazugehört. Etwas wissenschaftlicher hört sich das so an: „Der Begriff der Kartellrechts-Compliance kann heute … als … Oberbegriff für sämtliche Wertentscheidungen, Prinzipien, Vorgaben und Prozesse im Unternehmen verstanden werden, die dem Ziel eines systematischen, unternehmensweit integrierten Kartellreehts-Risikomanagements dienen.“6

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Kartellrechts-Compliance ist wichtig für alle Unternehmen, ungeachtet der Frage, welche Größe das Unternehmen aufweist, welcher Branche es angehört und ob es regional oder international tätig ist. Der internationale Großkonzern steht zwar für den Aufbau einer Compliance-Organisation schon rein logistisch vor anderen Herausforderungen als ein regionaler Mittelständler, dennoch haben beide Unternehmen die gleichen Grundaufgaben zu bewältigen, die sich auf drei Kernpunkte herunterbrechen lassen: Wie lässt sich in der konkreten Unternehmensstruktur sicherstellen, dass kartellrechtliche Verstöße (i) identifiziert, (ii) abgestellt und (iii) für die Zukunft verhindert werden können?

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Dieses Buch bietet praktische Hilfestellung bei der Bewältigung dieser Aufgaben. Es richtet sich damit an alle, die sich intern im Unternehmen oder extern für ein Unternehmen damit befassen, Strukturen, Richtlinien und Prozesse zu schaffen, um die Einhaltung kartellrechtlicher Regeln dauerhaft sicherzustellen und zu überprüfen.

12

Dieses Buch ist kein Kartellrechts-Handbuch. Materielle kartellrechtliche Vorschriften werden insoweit und nur unter dem Aspekt angesprochen, wie es für Zwecke der Identifizierung kartellrechtlicher Risiken und der Schaffung und Aufrechterhaltung kartellrechtlicher Compliance-Strukturen im Unternehmen notwendig ist. Diese Analyse der im Unternehmen konkret vorhandenen kartellrechtlichen Risiken ist der erste und grundlegende Schritt eines erfolgreichen Compliance-Programms. Je nachdem, welche Geschäftspraktiken ein Unternehmen verfolgt, kann die Darstellung des Kartellrechts im ersten Teil des Buches (Teil A) eine vertieftere Auseinandersetzung mit einzelnen kartellrechtlichen Normen im Zuge der Compliance-Arbeit jedoch nicht ersetzen.

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Nach den Grundlagen für die Risikoanalyse folgen dann im zweiten Teil (Teil B) des Handbuches aus Anwendersicht geschriebene Ausführungen dazu, wie Kartellrechts-Compliance im Unternehmen praktisch sichergestellt und umgesetzt werden kann.

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Und schließlich kann es auch bei einem perfekten Compliance-Programm passieren, dass etwas schiefgeht, also die „Kartellrechts-Krise“ eintritt: wie damit umzugehen ist, erörtern wir im dritten Teil des Buches (Teil C).

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1  Und viele andere Bedeutungen mehr, siehe www.leo.org.

2  Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 116.

3  Siehe hierzu die Zitate von Kasten, in: Mäger, Europäisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2011, 2. Kap. Rn. 2.

4  Dieser Grundsatz der Verantwortlichkeit für eigenes Verhalten gilt – unabhängig davon, ob man die einzuhaltenden Regeln kannte – nicht nur im Straßen-, sondern auch im Geschäftsverkehr: Wer am Wirtschaftsleben teilnimmt, wer auf Märkten operiert, kann sich nicht hinterher seiner Verantwortlichkeit dadurch entziehen, dass er darauf verweist, er habe bestimmte Vorschriften nicht gekannt. Er hätte sie kennen können und müssen.

5  Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 117, sehen darin die Übernahme eines amerikanischen Rechtsmodells, dessen unreflektierte Übernahme in die deutsche Unternehmenskultur nur bedingt gelingen könne.

6  Kasten, in: Mäger, Europäisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2011, 2. Kap. Rn. 3 a.E.; Hervorhebung durch die Verfasser.

Teil A – Kartellrechtliche Risiken im Unternehmen

1

Am Anfang aller Compliance-Bemühungen steht die Bestandsaufnahme: „Wer bin ich?“ Das Unternehmen muss sich darüber klar werden, mit wem es in welcher Weise im Rahmen der Geschäftsprozesse agiert und bei welchen Tätigkeiten Kartellrechts-Verstöße vorkommen (könnten) und in welchen Bereichen das eher nicht der Fall ist.

2

Kartellrechts-Compliance ist eine Versicherung gegen Kartellrechts-Risiken, und wie bei dem Abschluss jeder Versicherung ist vor Abschluss zu entscheiden, ob

–   die Risiken so gering sind, dass sie vom Unternehmen akzeptiert und getragen werden können („Geschäft ist nicht ohne Risiko“) oder ob

–   eine Versicherung gegen die Risiken durch ein Compliance-Programm angezeigt ist.

3

Im Anschluss an das Studium der Grundbegriffe des Kartellrechts in den Abschnitten I. bis IV. kann der Leser unmittelbar in die Analyse der im eigenen Unternehmen vorhandenen Kartellrechts-Risiken anhand der Abschnitte V. bis VIII. einsteigen.

I. Einführung in das Kartellrecht

4

Kartellrecht schützt den Wettbewerb und damit das freie Kräftespiel von Unternehmen auf dem Markt. Das System der Marktwirtschaft sieht funktionsfähigen Wettbewerb gleichsam als sein Herzstück oder seinen Motor an: Verbraucher profitieren von diesem System, weil Unternehmen um die Verbrauchergunst konkurrieren müssen. Der Wettbewerbsdruck führt dazu, dass Abnehmer sich aus einer breiten Angebotspalette diejenigen Güter und Leistungen auswählen können, die am ehesten ihren Vorstellungen von guter Qualität, angemessenem Preis-Leistungs-Verhältnis und guten Serviceleistungen entsprechen. Unternehmen, die im Wettbewerb bestehen, weil sie gute Leistungen zu angemessenen Preisen bieten, werden mit höheren Gewinnen belohnt. Unternehmen, deren Angebot nicht den Marktanforderungen entspricht, werden mit Verlusten oder gar mit ihrem Ausscheiden aus dem Markt bestraft.1

5

Das Kartellrecht schützt dieses System des funktionsfähigen Wettbewerbs, indem es Handlungsweisen von Unternehmen verbietet oder begrenzt, von denen anzunehmen ist, dass diese wirksamen Wettbewerb behindern oder sogar ganz ausschalten.

6

Das europäische sowie das deutsche Kartellrecht stützen sich – wie viele andere Kartellrechtsordnungen weltweit – dafür im Wesentlichen auf zwei Grundsäulen: Die eine Säule begründet die unternehmerische Verhaltenskontrolle in Form des Kartellverbots und des Verbots missbräuchlichen Verhaltens für Unternehmen mit Marktmacht, die andere Säule umfasst die Strukturkontrolle für die Übernahme von Unternehmen oder Vermögenswerten in Form der Fusionskontrolle.

7

Der Fokus von kartellrechtlichen Compliance-Maßnahmen liegt regelmäßig auf der ersten Säule, also der kartellrechtlichen Verhaltenskontrolle. Hier sind die Sachverhalte des unternehmerischen Alltags angesiedelt, bei denen Unternehmensmitarbeiter das Unternehmen täglich in kartellrechtliche Gefahren bringen können. Transaktionen sind dagegen weit weniger alltäglich und werden im Unternehmen regelmäßig von Anfang an rechtlich begleitet. Die mit einem Transaktionsprozess verbundenen kartellrechtlichen Risiken erfahren damit naturgemäß eine höhere rechtliche Aufmerksamkeit. Auch wenn Compliance-Schulungen in diesem Bereich nicht zu vernachlässigen sind, betreffen sie regelmäßig einen eher kleinen Mitarbeiterkreis, der vor allem dahingehend sensibilisiert werden muss, rechtzeitig an das Kartellrecht und die Einbeziehung kartellrechtlicher Expertise zu denken.

8

Die Regeln zur kartellrechtlichen Verhaltenskontrolle sind direkt im Vertrag zur Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) und damit im sogenannten Primärrecht der Europäischen Union (EU) angesiedelt. Die Europäische Fusionskontrolle findet sich nicht direkt im AEUV, sondern in einer eigenen Verordnung.2 Europäisches Kartellrecht ist unmittelbar geltendes Recht in allen Mitgliedstaaten der EU und gilt – über entsprechende Abkommen3 – auch in den EFTA-Staaten Island, Norwegen und Liechtenstein und damit im gesamten Europäischen Wirtschaftsraum (EWR). Oberste Europäische Kartellbehörde ist die Europäische Kommission, die mit der Generaldirektion Wettbewerb über eine Einheit von etwa 900 Mitarbeitern verfügt, die sich mit der Durchsetzung des Kartellrechts befasst. In der EU verfügt zudem jeder Mitgliedstaat über eine eigene nationale Kartellrechtsordnung, die weitgehend an die Kartellrechtsordnung der EU angepasst ist. Das deutsche Kartellrecht ist im seit 1957 geltenden Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) verankert. Die deutsche Verfolgungsbehörde ist das Bundeskartellamt mit Sitz in Bonn, mit derzeit ca. 330 Mitarbeitern. Obgleich die Behörde formal dem Bundeswirtschaftsministerium unterstellt ist, agiert sie unabhängig und nicht weisungsgebunden.

9

Derzeit haben weltweit über 120 Länder eigene Regeln zur Durchsetzung des Kartellrechts. Auch wenn es viele Prinzipien gibt, die in allen Rechtsordnungen enthalten sind, weicht die konkrete Ausgestaltung der Kartellrechtsgesetze sowie deren Umsetzung durchaus signifikant voneinander ab. Die Ausführungen in diesem Buch befassen sich allein mit europäischem und deutschem Kartellrecht, sofern nicht ausdrücklich auf eine andere Rechtsordnung Bezug genommen ist.

II. Anwendbarkeit von Kartellrecht

1. Auswirkungsprinzip

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Die Anwendbarkeit deutschen und europäischen Kartellrechts bestimmt sich nach dem Auswirkungsprinzip. Dies gilt im Übrigen für die meisten Kartellrechtsordnungen weltweit und bedeutet: Weist eine Vereinbarung oder Verhaltensweise ein Potenzial zur spürbaren Wettbewerbsbeschränkung in Europa/in Deutschland auf, ist das europäische bzw. deutsche Kartellrecht anwendbar. Dies gilt unabhängig vom Willen der Vertragsparteien oder der von diesen getroffenen Rechtswahl. Irrelevant ist ebenfalls, ob ein oder alle an einer beschränkenden Vereinbarung oder einer kartellrechtswidrigen einseitigen Verhaltensweise beteiligten Unternehmen ihren Sitz in Deutschland oder Europa haben, sofern ihr Verhalten den deutschen bzw. den europäischen Markt betrifft. Umgekehrt bedeutet dies auch: Wettbewerbsbeschränkungen, die kein Potenzial haben, sich auf den Wettbewerb in der Europäischen Union auszuwirken, fallen nicht in den Anwendungsbereich dieser Kartellrechtsordnung, ggf. aber unter die Kartellrechtsregeln eines anderen Landes. Abgrenzungshilfen für die Anwendbarkeit deutschen und europäischen Kartellrechts bieten die entsprechenden Leitlinien der Behörden.4

2. Verhältnis zwischen europäischem und deutschem und sonstigem nationalen Kartellrecht innerhalb der EU

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Deutsches und europäisches Kartellrecht sind grundsätzlich nebeneinander anwendbar, wobei die Anwendung europäischen Kartellrechts im Konfliktfalle vorgeht.5

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Hat eine Verhaltensweise rein lokale Auswirkungen auf einen Mitgliedstaat der EU, fällt sie mangels Spürbarkeit der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels ggf. nicht unter europäisches, sondern allein unter das nationale Kartellrecht des jeweiligen Mitgliedstaats, bei Auswirkungen in Deutschland also allein in den Zuständigkeitsbereich des Bundeskartellamtes. Die praktischen Auswirkungen sind jedoch vergleichsweise gering: Im Bereich der zweiseitigen Verhaltenskontrolle sind die Kartellrechtsordnungen der Mitgliedstaaten voll an das EU-Kartellrecht angepasst. Im Bereich der einseitigen Missbrauchskontrolle können die Beurteilungsmaßstäbe nur strenger, nicht dagegen milder ausfallen. Das deutsche Kartellgesetz macht von der Möglichkeit einer strengeren einseitigen Verhaltenskontrolle Gebrauch.6

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Europäisches Kartellrecht ist auf der Ebene der Mitgliedstaaten unmittelbar anwendbares Recht.7 Dies gilt auch für alle von der Kommission erlassenen Verordnungen, etwa zur Fusionskontrolle, und insbesondere die sogenannten Gruppenfreistellungsverordnungen (siehe dazu unter Rn. A 98 ff.). Die zur Erläuterung dieser Verordnungen ebenfalls von der Kommission erlassenen Leitlinien und Merkblätter haben dagegen nur für die Kommission selbst unmittelbare rechtliche Bindungswirkung (siehe dazu unter Rn. A 104).

3. Kartellrechtsordnungen anderer Länder außerhalb des EWR

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Obgleich sich in allen Kartellrechtsordnungen weltweit gewisse gemeinsame Grundkonzepte wiederfinden, weichen die nationalen Kartellrechtsregeln, einschließlich deren Umsetzungen durch nationale Kartellbehörden und Gerichte, durchaus substanziell voneinander ab.

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Für ein international agierendes Unternehmen bedeutet dies, dass Compliance-Bemühungen alle Absatzmärkte eines Unternehmens im Blick haben müssen. Wie zuletzt eine hohe Bußgeldentscheidung der chinesischen Kartellbehörde in Höhe von EUR 56 Mio. im sogenannten LCD-Bildröhrenkartell im Januar 2013 gezeigt hat,8 lässt sich die Kartellrechtsverfolgung nicht auf eine Region oder eine bestimmte Form der Marktwirtschaft eingrenzen. Gerade erst hat Indien seine seit Jahren nur in der Theorie existente Kartellrechtsordnung „scharf gestellt“. Auf dem lateinamerikanischen Kontinent ist Brasilien bei Kartellrechtlern schon seit mehr als einem Jahrzehnt als ein Land bekannt, in dem die Kartellrechtsverfolgung einen sehr hohen Stellenwert einnimmt. Das Gleiche gilt auf dem afrikanischen Kontinent für Südafrika.

Wenn das Compliance-Konzept grundsätzlich steht, ist es je nach räumlichem Tätigkeitsgebiet des Unternehmens somit unverzichtbar, die Compliance-Maßnahmen, etwa in Form von Schulungen oder Verhaltensrichtlinien, auch im Ausland auszurollen. Hierfür ist die Einschaltung lokaler Anwälte notwendig, auch wenn diese sich gut an einem einmal ausgearbeiteten Konzept orientieren können. Umgekehrt ist stets sicherzustellen, dass im Ausland erarbeitete Compliance-Maßnahmen nicht unreflektiert auf die lokale deutsche Organisation übertragen werden.

III. Kartellrechtliche Grundbegriffe

Es gibt Grundbegriffe und -prinzipien, die für die kartellrechtliche Beurteilung jeder unternehmerischen Verhaltensweise relevant sind. Um das Verständnis der unter Rn. A 89 ff. kursorisch dargestellten Kartellrechtsvorschriften zu erleichtern, werden einige dieser Grundbegriffe hier „vor die Klammer“ gezogen und erläutert.

1. Wettbewerbsbeschränkung

Ziel des Kartellrechts ist die Steigerung der Verbraucherwohlfahrt dadurch, dass der Wettbewerb vor Beschränkungen durch Unternehmen geschützt wird. Grundlage hierfür ist, dass Wettbewerb und Verbraucherwohlfahrt so zusammenhängen, dass mehr Wettbewerb mehr Verbraucherwohlfahrt und weniger Wettbewerb eine geringere Verbraucherwohlfahrt bedeuten. Liegt keine Wettbewerbsbeschränkung vor, bedarf es keines Schutzes des Wettbewerbs und kartellrechtliche Regeln kommen nicht zum Tragen. Die (bezweckte) Beschränkung des Wettbewerbs bedeutet die Beschränkung der wettbewerblichen Handlungsfreiheit eines Unternehmens.9 Das Kartellrecht legt dabei das sogenannte Selbständigkeitspostulat zugrunde, wonach jedes Unternehmen eigenständig entscheiden muss, welche Geschäftspolitik es auf dem Markt verfolgt. Wird diese Freiheit beeinflusst, – gleich ob diese Beeinflussung Zweck oder Folge des Handelns eines anderen Unternehmens ist – liegt grundsätzlich eine Wettbewerbsbeschränkung vor. Das europäische und deutsche Kartellrecht lassen es im Grundsatz ausreichen, dass ein unternehmerisches Verhalten das Potenzial zu einer Wettbewerbsbeschränkung hat. Der Eintritt der wettbewerbsbeschränkenden Wirkung ist hingegen nicht erforderlich. Für bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen muss der Nachweis eines wettbewerbsschädlichen Potenzials nicht mehr erbracht werden; er wird vielmehr vermutet. Bei der Feststellung bewirkter Wettbewerbsbeschränkungen will die Kommission für die Feststellung einer Wettbewerbsbeschränkung nicht mehr die Beschränkung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit einzelner Unternehmen untersuchen, sondern die Auswirkungen auf die Verbraucherwohlfahrt bestimmen. Darauf beruht die „Prioritätenmitteilung“ der Kommission.10

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Für Zwecke eines Compliance-Programms und damit auch für Zwecke dieses Buches reicht die herkömmliche, einfache und formale Definition der Wettbewerbsbeschränkung aber aus, zumal die Auffassung der Kommission noch nicht gerichtlich akzeptiert ist.

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Nicht jede Wettbewerbsbeschränkung ist durch das europäische oder deutsche Kartellrecht verboten.

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Es gibt einige Vertragskonstellationen, in denen die Europäische Kommission sowie das Bundeskartellamt bestimmten Beschränkungen eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung gänzlich absprechen, da es sich bei diesen Beschränkungen um sogenannte Nebenabreden handelt. Dies sind Beschränkungen, die eine Annexfunktion für eine kartellrechtlich neutrale Vereinbarung einer bestimmten Art einnehmen und notwendig sind, um deren Bestehen zu ermöglichen.11

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Hiervon zu unterscheiden sind Situationen, in denen eine Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, diese aber nicht spürbar ist und das Verhalten deshalb nicht in den Anwendungsbereich der kartellrechtlichen Verbotsnormen fällt. Sowohl die Europäische Kommission als auch das Bundeskartellamt haben Leitlinien herausgegeben, wann es aus Sicht der Verfolgungsbehörde an einer solchen Spürbarkeit fehlt, die Behörden also nicht tätig werden.12

2. Unternehmen

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Kartellrecht richtet sich ausschließlich an Unternehmen. Dabei legen sowohl das europäische als auch das deutsche Kartellrecht einen funktionalen Unternehmensbegriff zugrunde, der „jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung“13 erfasst. Der Unternehmensbegriff des Kartellrechts setzt damit lediglich eine wirtschaftliche Betätigung voraus und ist damit keineswegs auf Unternehmen im engeren Sinne einer juristischen Person beschränkt. Auch die öffentliche Hand als Körperschaft des öffentlichen Rechts ist ein Unternehmen, wenn sie sich wirtschaftlich und nicht rein hoheitlich betätigt. Gleiches gilt für natürliche Personen, sofern diese z.B. als Einzelhandelskaufmann, in freien Berufen, als Erfinder, Künstler oder Berufssportler wirtschaftlich tätig sind, d.h. nicht als Arbeitnehmer oder für den eigenen persönlichen Haushalt agieren.14

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Das Kartellrecht versteht unter einem Unternehmen stets die gesamte wirtschaftliche Einheit, also die Unternehmensgruppe oder den Konzern. Aus Unternehmenssicht positiv ist, dass konzerninterne Absprachen und Verhaltensweisen dann dem Beurteilungsmaßstab durch das Kartellrecht entzogen sind, wenn es den einzelnen Konzerntöchtern an Entscheidungsautonomie fehlt, da sie als beherrschte Konzernunternehmen anzusehen sind. Aus Unternehmenssicht negativ ist, dass das Kartellrecht für Umsatz- und Marktanteilsbetrachtungen stets den gesamten Konzern und nicht nur die einzelne agierende Konzerntochter betrachtet. Dies gilt im europäischen Kartellrecht auch für die Zurechnung kartellrechtlich relevanten Verhaltens. Im deutschen Kartellrecht ist dies insbesondere in Bußgeldverfahren differenzierter zu betrachten.15

3. Relevanter Markt und Marktabgrenzung

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Die Abgrenzung des relevanten Marktes ist für die kartellrechtliche Beurteilung von Sachverhalten in zweifacher Hinsicht relevant: Zum einen folgt daraus die Bestimmung des Wettbewerbsverhältnisses zwischen den handelnden Unternehmen, zum anderen ist der relevante Markt die Bezugsgröße zur Ermittlung der Marktstellung eines Unternehmens. Wettbewerbsverhältnis und Marktanteile wiederum entscheiden darüber, nach welchen Grundsätzen eine kartellrechtliche Verhaltensweise zu beurteilen ist.

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Die kartellrechtliche Marktabgrenzung erfolgt stets in sachlicher sowie in räumlicher, seltener auch in zeitlicher Hinsicht. Der sachlich relevante Markt oder Produktmarkt wird nach dem sogenannten Bedarfsmarktkonzept ermittelt. Zu einem Markt gehören demnach alle Produkte oder Dienstleistungen, die von der Marktgegenseite im Hinblick auf ihre Eigenschaften, Preise und ihren Verwendungszweck als austauschbar angesehen werden.16small but significant and non-transitory increase in price