Vorwort

Gegenstand des vorliegenden Praxisbuches bildet die Anwalts- und Steuerberaterhaftung. Im Blick auf Zweck und Ziel der Erläuterungen darf auf das Vorwort der Vorauflagen verwiesen werden. Seit der vierten im Jahre 2016 erschienen Auflage ist das Werk in allen Bereichen kritisch durchgesehen und überarbeitet worden. Dabei werden bekannte Probleme, etwa zur Einbeziehung Dritter in den Beratungsvertrag oder zum Zurechnungszusammenhang, anhand der neuesten richterlichen Erkenntnisse dargestellt. Daneben werden selbstverständlich neue Entwicklungen, etwa zur konsolidierten Schadensberechnung, den Beratungspflichten im Zusammenhang mit der Erstellung von Bilanzen wie auch zur Verjährung nach neuem Recht, vertieft behandelt. Die maßgebliche höchstrichterliche Rechtsprechung wurde bis Juni des Jahres 2019 einbezogen.

Landau, Juli 2019

Markus Gehrlein

Vorwort zur 1. Auflage

Die Anwalts- und Steuerberaterhaftung bildet eine unwegsame, beinahe sperrige Rechtsmaterie, mit der Berater – und sei es auch nur als Klagevertreter – ungern in Berührung kommen. Wer aber – sei es als Klägervertreter oder Beklagter – mit einem Regressverfahren zu tun hat, wird rasch erkennen, dass er die ihm obliegenden Interessen nur sachgerecht wahrnehmen kann, wenn er mit den Grundlagen der Berufshaftung der Rechtsberater vertraut ist. Den insoweit erforderlichen Wissensstand will das vorliegende Buch vermitteln.

Die Anwalts- und Steuerberaterhaftung ist mangels einschlägiger spezieller Gesetzesgrundlagen in besonderem Maße richterrechtlich geprägt. Da sich lediglich die Beratungspflichten, aber nicht die weiteren Haftungsgrundlagen unterscheiden, kann die Anwalts- und Steuerberaterhaftung einheitlich dargestellt werden. Durch eine einfach nachvollziehbare Anleitung soll gerade auch dem Steuerberater der Einstieg in die ihm fremden zivilrechtlichen Grundlagen seiner Berufshaftung erleichtert werden.

Der Beratungsvertrag, sein Zustandekommen einschließlich der Einbeziehung Dritter in seinen Schutzbereich, bildet nebst etwaigen Ansprüchen aus cic den Ausgangspunkt der Darstellung. Breiten Raum nehmen selbstverständlich die aus dem Beratungsvertrag fließenden umfassenden Beratungspflichten des Rechtsanwalts und des Steuerberaters ein. Ihrer hohen praktischen Bedeutung gemäß werden die vielfältigen Probleme des Zurechnungszusammenhangs eingehend erörtert. Gleiches gilt für die Verjährung, zumal hier zwischen dem früheren und dem – die Rechtsprechung bislang kaum tangierenden – Rechtszustand seit Dezember 2004 zu unterscheiden ist. Schließlich wird der Umfang der Schadenser-satzpflicht behandelt. Ferner wird die Haftung der Sozietät und der ihr angehörenden Berufsträger in den Blick genommen. Abrundend widmet sich der Leitfaden bestimmten gebührenrechtlichen Fragestellungen; dabei wird die neue Grundsatzentscheidung des BGH zur Vereinbarung von Stundensätzen für Beratungsleistungen berücksichtigt.

Landau, März 2010

Markus Gehrlein

A. Beratungsvertrag

I. Rechtsnatur des Vertrages: Dienstvertrag

1. Vertragsart für Rechtsfolgen einer Pflichtverletzung ausschlaggebend

1

Im Unterschied zum Dienstverpflichteten schuldet beim Werkvertrag der Unternehmer einen bestimmten Erfolg (§ 631 BGB). Er hat deswegen nach Maßgabe der §§ 633 ff. BGB auch für die Mangelfreiheit seines Werks einzustehen, ohne dass es – mit Ausnahme der in § 636 BGB a.F. geregelten Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz – darauf ankommt, ob er die Schlechtleistung zu vertreten hat. Demgegenüber enthalten die Vorschriften über den Dienstvertrag (§§ 611 ff. BGB) – abgesehen von einem nach Lage des Einzelfalls gegebenen Recht des Dienstherrn zur außerordentlichen Kündigung gem. § 626 BGB – keine Bestimmungen über die Rechtsfolgen mangelhafter Leistungen des Dienstverpflichteten. Diese Lücke ist dadurch zu schließen, dass der Dienstverpflichtete, soweit nicht Haftungsbeschränkungen eingreifen, bei Vertretenmüssen Schadensersatz nach den Grundsätzen über die positive Vertragsverletzung schuldet. Eine Minderung der vereinbarten Vergütung wie im Fall des § 634 BGB ist hingegen beim Dienstvertrag ausgeschlossen.1

2. Rechtsanwaltsvertrag

2

Beim Dienstvertrag wird eine Tätigkeit als solche geschuldet, beim Werkvertrag dagegen der Erfolg. Demgemäß trägt bei Letzterem der Unternehmer die Gefahr und hat in der Regel einen Vergütungsanspruch nur bei Ablieferung des Arbeitsergebnisses, während beim Dienstvertrag bereits das Tätigwerden den Leistungsinhalt darstellt.2 Das Vertragsverhältnis zwischen einem Rechtsanwalt und seinem „Auftraggeber“ stellt regelmäßig einen Dienstvertrag dar, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat (§§ 611, 675 BGB). Dies gilt für die typischen Anwaltsverträge, welche die Beratung des Mandanten oder dessen Rechtsbeistand zum Gegenstand haben. Nur ausnahmsweise kann der Anwaltsvertrag als Werkvertrag einzuordnen sein, wenn nämlich ein durch anwaltliche Arbeit herbeizuführender Erfolg den Gegenstand der Verpflichtung des Rechtsanwalts bildet. Dies ist gewöhnlich dann der Fall, wenn der Anwalt es übernimmt, Rechtsauskunft über eine konkrete Frage zu erteilen oder ein schriftliches Rechtsgutachten anzufertigen. Der Anwalt schuldet – auch soweit er sich verpflichtet, Vertragsentwürfe zu fertigen – nicht einen objektivierbaren Erfolg, sondern nur eine sach- und interessengerechte Bearbeitung. Er schuldet – neben den Vertragsentwürfen – darüber hinaus und in erster Linie die Beratung der Mandanten in den Angelegenheiten der geplanten Verträge, die etwa Grundstücksübertragungen im Wege der vorweggenommenen Erbfolge betreffen. Damit stellt die Dienstleistung in Form der Beratung das prägende Hauptmerkmal des Anwaltsvertrages dar.3 Ausnahmsweise kann es sich um einen Werkvertrag handeln, wenn nicht anwaltlicher Beistand, sondern vielmehr ein durch anwaltliche Arbeit herbeizuführender Erfolg den Gegenstand der Verpflichtung des Rechtsanwalts bildet. Dies ist gewöhnlich dann der Fall, wenn der Anwalt es übernimmt, Rechtsauskunft über eine konkrete Frage zu erteilen oder ein schriftliches Rechtsgutachten anzufertigen.4

3. Steuerberatervertrag

3

Ein Vertrag, durch den einem steuerlichen Berater, wie hier, allgemein die Wahrnehmung aller steuerlichen Interessen des Auftraggebers übertragen wird, ist regelmäßig ein Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat. Lediglich bei Einzelaufträgen, die auf eine einmalige, in sich abgeschlossene Leistung gerichtet sind, wird der Steuerberater das Risiko im Allgemeinen hinreichend abschätzen können, um für einen bestimmten Erfolg seiner Tätigkeit als Werkleistung im Sinne von § 631 BGB einzustehen. Im Übrigen ist der Umstand, dass der steuerliche Berater bei ordnungsmäßiger Verrichtung der von ihm geschuldeten Dienste des Öfteren auch greifbare Ergebnisse zustande zu bringen hat, entgegen einer teilweise vertretenen Ansicht mit der Annahme eines Dienstvertrags allgemein vereinbar.5 Ein Werkvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter ist ausnahmsweise bei Einzelaufträgen anzunehmen, die auf eine einmalige, in sich abgeschlossene Leistung gerichtet sind, etwa die Anfertigung bestimmter Bilanzen, ein Gutachten oder die eine Rechtsauskunft zum Gegenstand haben; denn in derartigen Fällen wird der Steuerberater das Risiko im Allgemeinen hinreichend abschätzen können, um für einen bestimmten Erfolg seiner Tätigkeit als Werkleistung im Sinne von § 631 BGB einzustehen.6 Bei dem Steuerberatervertrag kann es sich um eine werkvertragliche Verpflichtung mit Geschäftsbesorgungscharakter handeln, die nicht auf eine dauernde Beratung der GmbH gerichtet ist, sondern die eingeschränkte Aufgabe enthält, einen Weg aufzuzeigen, auf dem der Gewinn einer GmbH auf einen Dritten übertragen werden kann, ohne damit die steuerlichen Folgen einer Gewinnausschüttung an den Gesellschafter auszulösen. Dieser Auftrag ist auf die Entwicklung eines entsprechenden Konzeptes beschränkt.7

4. Gegenstand des Vertrages: Rechtliche Beratung

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Ob im Einzelfall ein Anwaltsvertrag vorliegt mit der Verpflichtung, dem Auftraggeber rechtlichen Beistand zu leisten, hängt vom Inhalt der Aufgabe ab, die dem Rechtsanwalt übertragen und von diesem durchgeführt wurde. Die Rechtsberatung und -vertretung muss nicht der Schwerpunkt der anwaltlichen Tätigkeit sein. Ein Anwaltsvertrag kann auch anwaltsfremde Maßnahmen umfassen, falls diese in einem engen inneren Zusammenhang mit der rechtlichen Beistandspflicht stehen und auch Rechtsfragen aufwerfen können. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Rechtsberatung und -vertretung völlig in den Hintergrund tritt und deswegen als unwesentlich erscheint. Lässt die Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls nicht die Feststellung zu, ob ein Anwaltsvertrag vorliegt oder nicht, so ist im Zweifel anzunehmen, dass derjenige, der die Dienste eines Rechtsanwalts in Anspruch nimmt, ihn auch in dieser Eigenschaft beauftragen will, weil er erwartet, dass der Rechtsanwalt bei seiner Tätigkeit auch die rechtlichen Interessen des Auftraggebers wahrnehmen werde. Darum kann der Anwalt, der als Unternehmensberater zu einem Tageshonorar im Rahmen der innerbetrieblichen Weiterbildung tätig war, für die Mitwirkung an einem Unternehmenskauf eine Vergütung nach anwaltlichen Gebührensätzen beanspruchen.8 In diesen Fällen kann der Anwalt bei der Mitwirkung an einem Unternehmensverkauf folglich nicht ohne Weiteres ein Erfolgshonorar verlangen.9 Ist der Inhalt der dem Anwalt übertragenen Aufgabe in nicht unwesentlichem Umfang rechtsberatender Natur, stellt sich der zwischen ihm und seinem Auftraggeber geschlossene Vertrag – unabhängig von den Vorstellungen, die sich die Parteien über dessen Rechtsnatur machen – in seiner Gesamtheit als Anwalts-Dienstvertrag (§§ 611, 675 BGB) dar, der die Maklertätigkeit mitumfasst. Etwas anderes gilt lediglich dann, wenn die rechtsberatende Tätigkeit völlig in den Hintergrund tritt und keine in Betracht kommende Rolle spielt. Besteht die dem Rechtsanwalt übertragene Aufgabe in der Vermittlung eines Kauf- oder Darlehensgeschäftes, so ist im Zweifel, sofern nicht eindeutige und zwingende Gründe entgegenstehen, davon auszugehen, dass die Partei, die anstelle eines Maklers einen Rechtsanwalt beauftragt hat, ihn in eben dieser Eigenschaft zuzieht, also von ihm erwartet, dass er bei seinem Tätigwerden insbesondere ihre rechtlichen Interessen betreut.10 Ein Rechtsbesorgungs- und kein Maklervertrag liegt vor, wenn der Anwalt einen Erwerber zu dem Zweck nachweist, Vermögen des Auftraggebers dem Vollstreckungszugriff seiner Gläubiger zu entziehen.11 Hat der Rechtsanwalt im Rahmen der erbrachten Maklerleistungen seinem Auftraggeber keinen rechtlichen Rat zu erteilen, kann er sich ein Erfolgshonorar versprechen lassen.12 Rechtsberatung hat die treuhänderische Verwaltung von Anlagebeteiligungen zum Gegenstand. Die treuhänderische Verwaltung der Beteiligung setzt nicht nur Kenntnisse des Steuerrechts,13 sondern auch zivilrechtliche Kenntnisse voraus.14 Dagegen gehören ein Vertrag über Vermögensverwaltung,15 eine kaufmännische Buchführung16 nicht zur Berufstätigkeit eines Anwalts.

5. Vertrag über Prüfung des Jahresabschlusses

5

Bei der Prüfung eines Jahresabschlusses liegt ein Werkvertrag (§ 631 BGB) vor.17 Verpflichtet sich der Steuerberater zur Prüfung der Insolvenzreife eines Unternehmens, handelt es sich um einen Werkvertrag, der keine steuerliche Beratung zum Gegenstand hat. Der Tätigkeitsbereich des Steuerberaters geht über die eigentliche steuerliche Rechtsberatung weit hinaus. Die Hilfeleistung in Steuersachen umfasst nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 StBerG auch „die Hilfeleistung bei der Führung von Büchern und Aufzeichnungen sowie bei der Aufstellung von Abschlüssen, die für die Besteuerung von Bedeutung sind“ (vgl. auch § 33 Satz 2 StBerG). Darüber hinaus ist dem Steuerberater gemäß § 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG ausdrücklich „eine wirtschaftsberatende, gutachtliche oder treuhänderische Tätigkeit sowie die Erteilung von Bescheinigungen über die Beachtung steuerrechtlicher Vorschriften in Vermögensübersichten und Erfolgsrechnungen“ erlaubt. Davon wird auch verbreitet Gebrauch gemacht, und zwar vor allem bei der Erstellung oder Prüfung von Vermögensübersichten und Erfolgsrechnungen. Das Berufsbild des Steuerberaters kennt danach wenigstens zwei selbstständige Formen der Berufsausübung innerhalb des Sammelbegriffs „Hilfeleistung in Steuersachen“, einmal die eigentliche Steuerberatung in der Form echter Rechtsberatung auf dem Gebiet des Steuerrechts und zum anderen die Buchführungshilfe. Von der eigentlichen Steuerberatung als Rechtsberatung auf dem Gebiet des Steuerrechts ist also die Hilfeleistung bei der Erfüllung der Buchführungspflichten zu unterscheiden, die der Rechnungslegung zuzuordnen ist. Bereits der Gesetzgeber hat im Rahmen der Begründung der mit § 33 StBerG nahezu inhaltsgleichen Vorgängervorschrift des § 2 StBerG a.F. in Einklang mit dem Gesetzeswortlaut darauf verwiesen, dass lediglich die Aufstellung von Steuerbilanzen und deren steuerrechtliche Beurteilung als Steuerberatung zu verstehen sind. Gesetzlich vorgeschriebene Prüfungen sind gemäß § 319 Abs. 1 HGB – abhängig von der Größe des Unternehmens – Wirtschaftsprüfern und vereidigten Buchprüfern vorbehalten. Dagegen können die im Streitfall den Vertragsgegenstand bildenden freiwilligen Prüfungen grundsätzlich von „jedermann“ durchgeführt werden. Demgemäß besteht der eigens nach §§ 35, 36 StGebV zu vergütende Vertrag über die Abschlussprüfung unabhängig von dem über die laufende Steuerberatertätigkeit. Vor diesem Hintergrund scheidet bei Ausübung dieser Tätigkeit eine steuerrechtliche Rechtsberatung aus.18

6. Mediationsvertrag

a) Zulässigkeit der Tätigkeit als Mediator durch Anwalt

6

Die Mediation gehört zum Berufsbild des Rechtsanwalts. Der Vertrag zwischen dem anwaltlichen Mediator und den Konfliktparteien ist regelmäßig als mehrseitiger Anwaltsdienstvertrag im Sinne von § 611 Abs. 1, § 675 Abs. 1 BGB zu verstehen. Unbedenklich ist eine anwaltliche Tätigkeit als Mediator in Ehesachen, die im Einverständnis der Ehepartner auf den Versuch einer gütlichen Einigung der Vermögensinteressen gerichtet ist. Scheitert die Mediation, darf allerdings der Anwalt keinen der Ehegatten weiter vertreten.19 Übt ein Rechtsanwalt die Tätigkeit eines Mediators aus, liegt darin kein Verstoß gegen das Verbot der Wahrnehmung widerstreitender Interessen, weil der Anwalt im Auftrag beider Konfliktparteien als Vermittler handelt, deren gemeinsames Interesse an einer einvernehmlichen Konfliktlösung verfolgt und gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1, § 3 Abs. 1 MediationsG zur unparteiischen Verhandlungsführung verpflichtet ist.20

b) Pflichtverletzung

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Ob dem Mediator eine Pflichtverletzung vorzuwerfen ist, hängt von dem konkreten Inhalt des mit ihm geschlossenen Vertrages ab. Die Tätigkeit des Anwaltsmediators kann darauf gerichtet sein, mit den Parteien eine einvernehmliche Auseinandersetzung der vermögensrechtlichen Folgen ihrer gescheiterten Ehe zu entwickeln. Zu diesem Zweck hat der Mediator sachverhaltsaufklärend tätig zu werden, um unter Einbeziehung der von den Konfliktparteien eingebrachten rechtlichen Gesichtspunkte und Fragen eine gleichgewichtige, den Interessen beider Seiten gerecht werdende einvernehmliche Konfliktlösung zu ermöglichen. Der Anwaltsmediator hat die Belehrungen und Hinweise zu erteilen, die in der konkreten Situation einem Anwalt obliegen, und für deren Richtigkeit einzustehen. Aufklärungsfehler und unterlassene Warnungen über drohende Rechtsverluste, die den Mediator in gleichem Maße gegenüber allen Beteiligten treffen, können eine Haftung begründen.21 Ein zentraler Aspekt der vermögensrechtlichen Auseinandersetzung bildet bei einer Ehescheidung in aller Regel der Versorgungsausgleich. Der Pflicht, die Grundlage für eine einvernehmliche Regelung des Versorgungsausgleichs zu schaffen, ist der Mediator nicht nachgekommen, wenn bis zu dem Zeitpunkt, als die Eheleute vor Gericht einen bindenden, wechselseitigen Verzicht auf den Versorgungsausgleich erklärten, die maßgeblichen Werte nicht erhoben worden waren.22 Es kann dahinstehen, ob der Mediator verpflichtet ist, den Verlauf des gerichtlichen Scheidungsverfahrens zu begleiten und zu überwachen. Jedenfalls hat der Mediator die von ihm für die Vertretung der Eheleute eingesetzten Rechtsanwälte vor Anrufung des Gerichts zutreffend und umfassend über den Stand des Einigungsversuchs und die für die Bemessung des Versorgungsausgleichs fehlenden tatsächlichen Grundlagen zu informieren.23 Treffen den Anwaltsmediator die Hinweispflichten eines Rechtsanwalts, muss die Belehrung an die vornehmlich betroffene Partei gerichtet werden. Dies entspricht dem in § 2 Abs. 3 MediationsG verankerten Grundsatz der Allparteilichkeit, demzufolge sämtlichen Beteiligten die gebotenen Hinweise zu geben sind. Diese Würdigung steht mit der Regelung des § 432 Abs. 1 Satz 1 BGB in Einklang, wonach bei einer Mitgläubigerschaft Auskunftsansprüche gegenüber allen Mitberechtigten zu erfüllen sind.24

II. Vertragsschluss

1. Konkludentes Verhalten

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Da der Anwaltsvertrag zu seiner Wirksamkeit grundsätzlich keiner Form bedarf, kann er auch durch schlüssiges Verhalten der Vertragsparteien zustande kommen. Dies gilt auch für den Vertrag zwischen Mandant und Verkehrsanwalt. Im Interesse der Rechtssicherheit sind an die Annahme eines Vertragsschlusses durch schlüssiges Verhalten allerdings erhöhte Anforderungen zu stellen. Eine solche Annahme ist – sofern es an einem Erklärungsbewusstsein fehlt – nur gerechtfertigt, wenn das Verhalten eines Beteiligten von dem anderen bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte eindeutig und zweifelsfrei als eine auf den Abschluss eines (Verkehrs-)Anwaltsvertrages gerichtete Willenserklärung aufzufassen ist. Ein Vertrag fehlt, wenn zunächst eine Deckungszusage eingeholt werden soll.25 Die entsprechende Beurteilung obliegt grundsätzlich dem Tatrichter, der seine Entscheidung unter Berücksichtigung der §§ 133, 157 BGB aufgrund einer umfassenden Gesamtwürdigung aller Umstände zu treffen hat. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht. Zu den anerkannten Auslegungsgrundsätzen zählt der Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung.26

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Diese strengen Anforderungen gelten bei der Einschaltung eines Verkehrsanwalts im Berufungsverfahren umso mehr, als die Kosten eines Verkehrsanwalts hier regelmäßig nicht erstattungsfähig sind. Die Voraussetzungen für einen Verkehrsanwaltsvertrag sind als erfüllt angesehen worden, wenn die Partei die ständige schriftliche und mündliche Information des Berufungsanwalts durch den Prozessbevollmächtigten erster Instanz hinnimmt und auch ihre eigenen Erklärungen zur Sache während des Berufungsverfahrens im Wesentlichen über den Prozessbevollmächtigten erster Instanz leitet.27 Wird der gegen den Mandanten eines Rechtsanwalts erlassene Haftbefehl unter der Voraussetzung außer Vollzug gesetzt, dass der Beschuldigte selbst eine Barkaution leistet, und ist ein Dritter bereit, ihm diesen Betrag zur Verfügung zu stellen, so werden vertragliche Beziehungen zwischen dem Dritten und dem Rechtsanwalt des Beschuldigten nicht schon dadurch begründet, dass er mit ihm die technische Abwicklung des Zahlungsvorgangs über ein Anderkonto des Rechtsanwalts vereinbart.28 Die eigenständige Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts hat zur Folge, dass eine Sozietät selbst Partnerin eines Beratungsvertrages sein kann. Dabei kann sich auch eine sogenannte gemischte Sozietät, der neben Rechtsanwälten auch Mitglieder anderer Berufsgruppen angehören, zur Erbringung anwaltlicher Beratungsleistungen verpflichten. Der einer Sozietät angehörende Anwalt schließt den Anwaltsvertrag nicht in eigenem Namen, sondern namens und im Auftrag der Sozietät.29 Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung des für die Sozietät handelnden Rechtsanwalts ändert daran nichts. Die öffentlich-rechtliche Beiordnung lässt den zivilrechtlichen Mandatsvertrag unberührt, hat also auf den schon bestehenden Anwaltsvertrag – wenn nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart wird – keinen Einfluss.30

2. Abgrenzung eines Beratungsvertrages von bloßer Gefälligkeit

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Die Abgrenzung, ob den Erklärungen der Parteien ein Wille zur rechtlichen Bindung zu entnehmen ist oder die Parteien nur aufgrund einer außerrechtlichen Gefälligkeit handeln, ist an Hand der Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu bewerten. Ob bei einer Partei ein Rechtsbindungswille vorhanden ist, ist danach zu beurteilen, ob die andere Partei unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auf einen solchen Willen schließen musste. Dies ist anhand objektiver Kriterien aufgrund der Erklärungen und des Verhaltens der Parteien zu ermitteln, wobei vor allem die wirtschaftliche sowie die rechtliche Bedeutung der Angelegenheit, insbesondere für den Begünstigten, und die Interessenlage der Parteien heranzuziehen sind. Dem Umstand, dass der Berater für sein Tätigwerden keine Vergütung verlangt hat, kommt kein entscheidendes Gewicht zu.31 Nach ständiger Rechtsprechung ist der stillschweigende Abschluss eines Auskunftsvertrages zwischen Geber und Empfänger der Auskunft und damit eine vertragliche Haftung des Auskunftgebers für die Richtigkeit seiner Auskunft regelmäßig dann anzunehmen, wenn die Auskunft für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung ist und er sie zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse machen will; dies gilt insbesondere in Fällen, in denen der Auskunftgeber für die Erteilung der Auskunft besonders sachkundig oder ein eigenes wirtschaftliches Interesse bei ihm im Spiel ist. Dieser Rechtsprechung ist allerdings nicht zu entnehmen, dass für das Zustandekommen eines Auskunftsvertrages ohne Rücksicht auf die Besonderheiten des jeweiligen Falles allein schon die Sachkunde des Auskunftgebers und die Bedeutung der Auskunft für den Empfänger ausreichen. Diese Umstände stellen vielmehr lediglich Indizien dar, die, wenn auch mit erheblichem Gewicht, in die Würdigung der gesamten Gegebenheiten des konkreten Falles einzubeziehen sind.32

11

Für den stillschweigenden Abschluss eines Auskunftsvertrages ist entscheidend darauf abzustellen, ob die Gesamtumstände unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung und des Verkehrsbedürfnisses den Rückschluss zulassen, dass beide Teile nach dem objektiven Inhalt ihrer Erklärungen die Auskunft zum Gegenstand vertraglicher Rechte und Pflichten gemacht haben. So hat der Bundesgerichtshof bei der rechtlichen Beurteilung von Fällen, in denen der konkludente Abschluss eines Auskunftsvertrages angenommen oder in Erwägung gezogen wurde, außer der Sachkunde des Auskunftgebers und der Bedeutung seiner Auskunft für den Empfänger jeweils auch weitere Umstände mitberücksichtigt, die für einen Verpflichtungswillen des Auskunftgebers sprechen können, wie z.B. dessen eigenes wirtschaftliches Interesse an dem Geschäftsabschluss, ein persönliches Engagement in der Form von Zusicherungen nach Art einer Garantieübernahme, das Versprechen eigener Nachprüfung der Angaben des Geschäftspartners des Auskunftsempfängers, die Hinzuziehung des Auskunftgebers zu Vertragsverhandlungen auf Verlangen des Auskunftsempfängers oder die Einbeziehung in solche Verhandlungen als unabhängige neutrale Person sowie eine bereits anderweitig bestehende Vertragsbeziehung zwischen Auskunftsgeber und Auskunftsempfänger.33

12

Das Zustandekommen eines Auskunftsvertrages lässt sich nicht verneinen, wenn eine auf einen bevorstehenden Grundstücksverkauf bezogene Auskunft des Steuerberaters für den Empfänger von erkennbar erheblicher Bedeutung und zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse bestimmt ist. Gleiches gilt für den weiteren Umstand, dass der Steuerberater für die in Rede stehende steuerliche Auskunft als besonders sachkundig anzusehen war. Eine bereits anderweitig bestehende Vertragsbeziehung zwischen Auskunftsgeber und Auskunftsempfänger lag ebenfalls vor, nachdem der Berater bereits seit mehreren Jahren regelmäßig die Einkommensteuererklärungen des Mandanten erstellte. Im Rahmen dieser Umstände ist auszuschließen, dass die Auskunft nur gefälligkeitshalber erteilt wurde. Unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung und des Verkehrsbedürfnisses ist vielmehr offenkundig, dass beide Teile nach dem objektiven Inhalt ihrer Erklärungen die Auskunft zum Gegenstand vertraglicher Rechte und Pflichten gemacht haben.34

3. Sittenwidrigkeit einer im Gebühreninteresse angedrohten Mandatskündigung

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Eine – widerrechtliche – Drohung macht ein Rechtsgeschäft lediglich nach § 123 BGB anfechtbar; nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist es nur dann, wenn besondere Umstände hinzukommen, die das Geschäft nach seinem Gesamtcharakter als sittenwidrig erscheinen lassen. Dies gilt auch für die Beurteilung einer in Aussicht gestellten Mandatskündigung durch den Rechtsanwalt. Solche besonderen Umstände konnte das Berufungsgericht im Rahmen einzelfallbezogener Erwägungen, insbesondere im Hinblick auf die Geschäftserfahrenheit der Beklagten und darauf, dass ihr der fragliche Vereinbarungstext bereits vier Wochen zuvor zugesandt wurde, verneinen. Auch die Revision wendet sich hiergegen nicht.35

4. Anfechtung einer Haftungsübernahme

14

Veranlasst der Rechtsanwalt den persönlich nicht haftenden Gesellschafter seiner Mandantin erstmals unmittelbar vor einem anberaumten Gerichtstermin mit dem Hinweis, anderenfalls das Mandat niederzulegen, zum Abschluss einer Haftungsübernahme, kann hierin eine widerrechtliche Drohung liegen.

a) Anspruch aus cic

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Nach gefestigter Rechtsprechung begründet der Tatbestand einer rechtswidrigen Drohung oder arglistigen Täuschung außer der Anfechtungsmöglichkeit auch einen Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens beim Vertragsschluss (§ 311 Abs. 2 BGB), der dem Bedrohten oder Getäuschten das Recht gibt, auch ohne Ausübung eines Gestaltungsrechts Befreiung von der eingegangenen Verbindlichkeit zu verlangen, sofern dem Betroffenen durch den Vertragsschluss ein Schaden entstanden ist. Auf einen derartigen Schadensersatzanspruch findet die Jahresfrist des § 124 BGB weder direkt noch entsprechend Anwendung.36

b) Ankündigung der Mandatsniederlegung

16

In der Ankündigung eines Rechtsanwaltes, das Mandat niederzulegen, um hierdurch eine günstigere Vergütungsabrede durchzusetzen, kann ausnahmsweise eine rechtswidrige Drohung liegen. Ob eine Drohung in einem solchen Fall rechtswidrig ist, hängt von dem Verhältnis zwischen dem verfolgten Zweck und dem dazu eingesetzten Mittel ab; entscheidend ist, ob der Drohende an der Erreichung des Zwecks ein berechtigtes Interesse hat und die Drohung nach Treu und Glauben als ein angemessenes Mittel zur Erreichung dieses Zwecks anzusehen ist.37

aa) Mittel-Zweck-Relation

17

Aufgrund der Mittel-Zweck-Relation ist eine widerrechtliche Drohung gegeben, wenn der Verteidiger unmittelbar vor Beginn der Hauptverhandlung erstmals seinen Mandanten mit dem Hinweis, anderenfalls das Mandat niederzulegen, zur Unterzeichnung einer Gebührenvereinbarung veranlasst. Unter derartigen Gegebenheiten missbraucht der Verteidiger die Zwangslage seines Mandanten, der sich in der unmittelbar bevorstehenden Hauptverhandlung seines vertrauten Wahlverteidigers bedienen möchte, in verwerflicher Weise zur Durchsetzung von Gebühreninteressen. Unterrichtet dagegen der Anwalt längere Zeit vor Beginn der Hauptverhandlung den Mandanten über den Inhalt der von ihm gewünschten Gebührenvereinbarung als Voraussetzung für die Fortsetzung der weiteren Verteidigung, so wird dieser in der Lage sein, die ihn angesonnene Gebührenvereinbarung zurückzuweisen und rechtzeitig vor Beginn der in Rede stehenden Verhandlung auf der Grundlage einer ihm genehmen Gebührenabrede andere Wahlverteidiger einzusetzen.38

bb) Besondere Prozesssituation

18

Diese Grundsätze sind auf jede Prozessvertretung übertragbar. Wird unmittelbar vor dem anberaumten Verhandlungstermin der Mandant mit der Ankündigung des Prozessbevollmächtigten überrascht, er werde das Mandat unverzüglich niederlegen, wird der Mandant im Anwaltsprozess nur selten in der Lage sein, einen neuen Prozessanwalt für diesen Termin zu stellen. Da sich die Partei die Mandatsniederlegung selbst dann als eigenes Verschulden zurechnen lassen muss, wenn der Anwalt die Kündigung zur Unzeit ausspricht, liegt es nicht fern, dass im anberaumten Termin gegen die nicht vertretene Partei Versäumnisurteil ergehen wird. Der Grundsatz, dass der Anwalt seinen Mandanten nicht im Stich lassen darf, erfährt daher im Zivilprozess besondere Bedeutung.39

cc) Kündigung zur Unzeit

19

Gemäß § 627 Abs. 2 Satz 1 BGB ist es dem Dienstpflichtigen verwehrt, die Kündigung des Dienstvertrages zur Unzeit auszusprechen. Eine derartige Kündigung liegt bei einem Anwaltsvertrag vor, wenn sie zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem der Mandant nicht in der Lage ist, sich die notwendigen Dienste eines anderen Anwalts zu besorgen. Daher ist es dem Anwalt verwehrt, das Mandat im oder unmittelbar vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung niederzulegen. Verstößt der Anwalt gegen das Verbot zur Unzeit zu kündigen, ist zwar die Kündigung regelmäßig wirksam, der Anwalt macht sich aber schadensersatzpflichtig und handelt rechtswidrig.40 Aus dem Umstand, dass die Kündigung wirksam ist, kann nicht geschlossen werden, der Anwalt sei zur Kündigung berechtigt, ein derartiges Verhalten sei nicht rechtswidrig. Die Kompensation durch die von § 627 Abs. 2 Satz 2 BGB angeordnete Rechtsfolge der Schadensersatzpflicht zeigt bereits, dass das Verhalten des Anwalts als widerrechtlich angesehen wird. Ein derartiges Verhalten ist nur dann nicht gegeben, wenn für die unzeitgemäße Kündigung ein wichtiger Grund (§ 627 Abs. 2 BGB) vorliegt. Derartige Gründe können auf objektiv äußeren Umständen sowie dem Berufsrecht beruhen oder auch in der Beziehung zwischen Anwalt und Mandanten liegen, etwa wenn der Mandant den unaufschiebbaren Kündigungswunsch des Anwalts durch Beleidigung, tätliche Angriffe oder schwere Beanstandungen auslöst. Das alleinige Interesse an einer Erhöhung oder Sicherung der Vergütung vermag dagegen keinen wichtigen Grund im Sinne dieser Bestimmung zu bilden.41

dd) Androhung zur Unzeit

20

Ebenso, wie es dem Anwalt grundsätzlich verwehrt ist, unmittelbar vor einem Verhandlungstermin das Mandat aus Gebühreninteresse niederzulegen, darf er eine solche Maßnahme auch zur Unzeit nicht androhen. Es ist ihm daher versagt, kurz vor einem Verhandlungstermin die Fortführung des Mandats von der Zahlung eines weiteren Honorars abhängig zu machen. Auch eine derartige Drohung ist widerrechtlich, wenn der Anwalt nicht eine angemessene Zeit vor dem Termin hinreichend deutlich macht, die von ihm gewünschte Vergütungsabrede sei die Voraussetzung für die Fortsetzung der weiteren Vertretung vor dem Zivilgericht. Nur dann ist der hiervon betroffene Mandant oder im Falle der Vertretung einer juristischen Person die angesprochenen Gesellschafter in der Lage, die angesonnene Abrede zurückzuweisen und rechtzeitig vor dem in Betracht kommenden Verhandlungstermin andere Prozessbevollmächtigte zu bestellen.42

5. Mehrere Auftraggeber

21

Materiell-rechtlich steht eine Forderung wegen einer Fehlberatung mehreren Auftraggebern gemeinschaftlich zu im Sinne einer Mitgläubigerschaft nach § 432 Abs. 1 Satz 1 BGB zu. Dabei handelt es sich um einen Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung eines Beratungsvertrages. Diesen Vertrag schließen mehrere Auftraggeber gemeinsam mit einem Anwalt oder einer Sozietät. Schadensersatzansprüche aus diesem Vertrag stehen deshalb beiden Auftraggebern gemeinschaftlich zu. Für das Verhältnis der beiden Auftraggeber zu dem Anwalt ist deshalb von einer einfachen Forderungsgemeinschaft auszugehen, die zum Anwendungsbereich des § 432 BGB gehört.43

6. Abwickler

22

Die öffentliche Bestellung eines Kanzleiabwicklers erfolgt zum Schutz der Mandanten, für die im Interesse der Rechtssicherheit die reibungslose Fortführung der laufenden Angelegenheiten sichergestellt werden soll, und in diesem Zusammenhang auch zur Wahrung des Ansehens der Anwaltschaft. Zur Beendigung der schwebenden Angelegenheiten stehen dem Abwickler gemäß § 55 Abs. 2 Satz 3 BRAO die anwaltlichen Befugnisse zu, die der frühere Rechtsanwalt hatte. Der Abwickler gilt gemäß § 55 Abs. 2 Satz 4 BRAO für die schwebenden Angelegenheiten als von der Partei bevollmächtigt, sofern diese nicht für die Wahrnehmung ihrer Rechte in anderer Weise gesorgt hat. Die Partei ist weder an den Abwickler gebunden, noch muss sie ihren Auftrag von dem Abwickler fortführen lassen. Darum entscheidet der Mandant als Herr des Verfahrens darüber, ob er eine Fortsetzung der Mandatsbetreuung durch den Abwickler wünscht. Folglich sind die Mandanten berechtigt, erteilte Mandate zu kündigen. Zudem können Anwaltsverträge einvernehmlich zwischen dem Abwickler und dem Mandanten aufgehoben werden. Die Angelegenheiten der Mandanten können im Rahmen neuer Verträge von dem Abwickler selbst oder anderen Rechtsanwälten übernommen werden. Ob eine vom Abwickler veranlasste Überführung laufender Verfahren auf sich selbst oder andere Rechtsanwälte dem Sinn und Zweck der Abwicklung entspricht, bedarf keiner Entscheidung.44

III. Rechtsgrundlagen der Beraterhaftung

1. Positive Vertragsverletzung

23

Nach herkömmlicher Bewertung bildet die positive Vertragsverletzung die Rechtsgrundlage der Beraterhaftung. Seit der Schuldrechtsreform unterscheidet § 280 Abs. 1 BGB zwischen dem Mangelfolgeschaden, der dem Mandanten an seinen sonstigen Rechtsgütern, insbesondere seinem Vermögen, entstanden ist gegenüber dem in § 280 Abs. 3 BGB behandelten Schadensersatz statt der Leistung (Mangel- oder Nichterfüllungsschaden), der in der unzureichenden Beratungsleistung selbst besteht.

24

§ 280 Abs. 1 BGB erfasst jede Vertragspflicht, gleich ob es sich um eine Haupt- oder Nebenpflicht handelt. Als Rechtsfolge kann der Gläubiger im Rahmen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz neben der geschuldeten Leistung beanspruchen; Ersatz- und Erfüllungsanspruch bestehen nebeneinander. Insoweit betrifft § 280 Abs. 1 BGB das negative Interesse des Mandanten, also insbesondere den Ersatz ihm entstandener Begleitschäden. Wird etwa die falsche Partei verklagt, sind die dadurch entstandenen Kosten von dem Anwalt nach § 280 Abs. 1 BGB zu ersetzen; daneben ist er zur Erfüllung seiner Leistung durch Klageerhebung gegen die richtige Partei verpflichtet. Neben dem eigentlichen Mandat im Blick auf weitere Rechtsangelegenheiten zu beachtende Warnpflichten sind § 280 Abs. 1 BGB zuzuordnen, ebenso allgemeine Schutzpflichten wie die Verkehrssicherungspflicht hinsichtlich der Kanzleiräume.

25

Von § 280 Abs. 1 BGB unterscheidet sich der in § 280 Abs. 3 BGB geregelte Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung, der an die Stelle des Anspruchs auf Leistung tritt (frühere Terminologie: Schadensersatz wegen Nichterfüllung). Hier soll ein Schadensersatzanspruch nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich erst eingreifen, nachdem dem Schuldner im Rahmen einer Fristsetzung eine Gelegenheit zur ordnungsgemäßen Nacherfüllung seiner Verpflichtung gegeben wurde (§ 281 Abs. 1 BGB). In Beratungshaftungssachen ist freilich eine Fristsetzung regelmäßig entbehrlich, weil infolge einer nicht mehr angreifbaren nachteiligen gerichtlichen Entscheidung und der dadurch bedingten Unmöglichkeit (§ 275 BGB) eine Nachholung der Leistung ausscheidet (§ 281 Abs. 2 BGB). Deswegen hat die Schuldrechtsreform die Voraussetzungen der Beraterhaftung im Grundsatz nicht umgestaltet. Der Schadensersatz statt der Leistung erfasst sämtliche Nachteile, die bei ordnungsgemäßer Beratung verhindert worden wären; deshalb ist der Mandant schadensrechtlich so zu stellen, wie wenn der Berater seine Leistungspflicht ordnungsgemäß erbracht hätte.

2. Verschulden

26

Das Verschulden wird aufgrund der Pflichtverletzung vermutet (§§ 282, 285 BGB a.F. analog). Denn das objektiv fehlerhafte Verhalten des Beraters spricht für sein Verschulden. Der Anwalt muss darlegen und beweisen, dass ihn an der objektiven Verletzung seiner Pflichten kein Verschulden trifft. Mithin gilt ein objektivierter Sorgfaltsmaßstab.45